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陈永伟:莫让电商平台担负“不可承受之重”

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陈永伟:莫让电商平台担负“不可承受之重”

一般来说,如果程序上没有问题,那么经过政府审批之后的项目如果出了问题,审批人员不会被要求承担连带责任。而根据三十七条,平台如果审核失误,就要承担连带责任,这就表示给平台的责任要比给政府的还重!

图片来源:视觉中国

(本文作者陈永伟系北京大学市场与网络经济研究中心研究员,文章仅代表作者观点。)

《电子商务法》的立法自2013年正式启动至今已有5年之久,前些日子向社会公布了草案的三审稿。尽管与之前的几稿相比,三审稿已有了不少进步,但其问题依然不少。在此,笔者想对这一稿草案提出几点自己的看法,希望能对这部法律的进一步完善起到一些微小的作用。

一、三审稿的某些条文没有适应新业态的发展, 一些表述和规定已经严重落后于商业实践。

首先,这部法律的名称就显得略微有点过时。在笔者的印象中,“电子商务”这个词在前几年是相当火的,但在最近几年,似乎已经没什么人再用这种表述了。

与法律的名称对应的,这部法律希望规范的范围也显得有些不合时宜。事实上,电子商务本身不是一个独立的行业,而是一种实现资源配置的手段,其本身是不断发展的。或许在前几年,电子商务和非电子商务之间的差别比较大,因此单独提“电子商务”还能说得过去,但随着线上线下融合的不断加强,这个词显然已经很难反映现在的实际了。例如,如果我在线上看货下订金,线下付余款取货,到底是否属于电子商务?到底应该适用哪个法?这一点如果不搞清楚,就会引发市场的纠纷,也会有投机分子的出现,增加市场的交易成本和政府管理成本。

其次,这部法律中,将对平台的管理放在了一个很重要的位置,但遗憾的是,草案中对平台的理解显然已经落后于实践了。从最广义的角度讲,平台是一个撮合、匹配交易的场所或机制,但它在不同时期的具体表现是不同的。最初的一些平台,例如电商平台,很大程度上是线下交易的延伸,其功能主要是帮助平台内经营者实现连接,但其本身并不直接干预平台内的经营者的决策。而最近的一些平台,例如网约车平台,则直接对平台内经营者进行指导,参与了资源的配置,这和早期平台的运作已经有很大的区别。但遗憾的是,三审稿中所提到的平台依然是以早期平台为模板的,对新近的平台特征则完全没有体现,这显然是不足的。

再次,现在的电商法基本界定了平台经营者、平台内的经营者,以及自建网站或其它网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者,但现在各种新业态层出不穷,对“服务”的理解和“服务”模式,就已经远远超过了电商法现有的规范范围。例如:苹果应用商店上的大量个人软件开发者的应用,苹果应用商店也是一个平台,它交易的就是软件化的服务,无须做市场主体登记,而且需要向美国的苹果应用商店支付30%的服务费。而中国的电商法,根本无法规范到这样的行为,不仅会造成事实上的不公平,而且跟现有的操作和行业惯例不符。

二、三审稿对平台的权责安排有失妥当,让平台承担的责任过多,而给予平台的权利则过少。

总的来说,草案三审稿给让平台承担了太多的责任,但与此同时却没有给予平台足够的权利。

这里最突出的还是第三十七条。根据这一条,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”

显然,这一条给平台设的责任太重了。我们可以把这里规定的平台责任和政府进行审批后的责任进行对比。一般来说,如果程序上没有问题,那么经过政府审批之后的项目如果出了问题,审批人员不会被要求承担连带责任。而根据三十七条,平台如果审核失误,就要承担连带责任,这就表示给平台的责任要比给政府的还重!

有专家指出,这种赋予平台过多责任的做法,其实是迫于当前的公众压力做出的。诚然,作为一个新生事物,现在平台企业的发展还不如人意,有很多值得改进的地方。对此,公众有不满是正常的,提出的建议和意见也应该受到尊重。但是,如果因此就将太多责任推到平台身上,那就很不合理。

事实上,即使这样做了,法条设计的初衷也很难达成,反而会造成一种“逆向选择”,让遵守规则的平台被淘汰。试想,如果一个平台按照规则运营就意味着要承担过高风险,就意味着要亏损,那么谁会愿意老老实实按规矩来?最终,那些本来比较守规则的平台要么会退出,要么会想方设法将这些成本转嫁给平台内经营者和消费者(例如通过制定非常严格的规范)。最终,留在市场上的平台就会只剩下两种——不守规则的和使用非常不便的。我想,这应该是法律制定者非常不愿意看到的。

另外,必须注意的一点是,三审稿在让平台承担责任的同时,并没有给平台提供完成这些所需要的条件。例如,三审稿要求平台要对平台内经营者的资质进行审核,但是如果有关部门不提供相关信息,审核又如何才能完成呢?比如对一个网约车平台,如果它要确认司机是否有犯罪记录,就必须要有公安部门的相关数据。但这些数据怎么拿?从合法渠道,人家不给;从非法渠道,那麻烦就更大了。所以,在进一步修订这部法律的时候,还请法律制定者注意,在给平台责任的同时,也要确保它们具有承担责任的足够能力,千万不要把“不可能完成的任务”凭空丢给平台。

三、三审稿中一些涉及商业模式的规定还有待商榷,可能会对市场的正常运作产生干扰。

在三审稿中,有几条是针对商家的商业模式提出的。这些条文对“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”等最近争议颇多的行为进行了规范。尽管这些条文的立法初衷应该是好的,但是条文本身却存在着矫枉过正之嫌,在一定程度上干涉了商家的经营自主权,从社会总效率来看也未必是有利的。

这里仅举一个例子。在草案的第三十四条指出“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”很明显,这一条是针对所谓的“二选一”问题制定的。

我想,立法者制定这一条的目的,是为了取消来自平台的不必要限制,以便让平台内经营者更好地竞争,其初衷是良好的。但是,在我看来,或许这条初衷良好的条文不仅不能有效促进竞争,反而会消灭竞争。事实上,所谓“二选一”在很多时候其实是一种正常的商业安排,是用来克服“搭便车”行为、减少交易成本所必需的手段。让我们考虑这样一个情况:一个供应商想让某平台销售某种商品,那么平台会十分谨慎。为什么呢?这是因为平台一旦答应经销该商品,就需要对其进行投入,以促进其知名度,这些都是要成本的。但是,当这种商品的知名度起来后,其他平台可能以更低的费用为诱惑,吸引它到自己这里经营。如果考虑到了这种情况,就有可能出现所有平台在一开始都拒绝为供应商提供服务的情况。于是,一边是供应商找不到销售,另一边是平台的货源减少,消费者选择减少,整个社会福利都会降低。而如果平台与供应商之间签订了独家经营协议,那么这种情况就可以很好地被避免。

显然,如果我们简单地对“二选一”加以禁止,那么“搭便车”行为就很难克服,经济运作反而会受到干扰。这告诉我们,如果在立法时不考虑具体的商业模式,那么好心可能也会办坏事。

在三审稿的第四条中明确指出,制定该法的目的是“鼓励发展电子商务新业态,创新商业模式,促进电子商务技术研发和推广应用,推进电子商务诚信体系建设,营造有利于电子商务创新发展的市场环境,充分发挥电子商务在推动高质量发展、构建开放型经济方面的重要作用”。要达到这些立法目标,法律就必须尊重现实的发展、尊重现实业态、为电子商务的参与者创造良好的竞争环境。不过,如前所述,这几点上三审稿还存在着不少的不足。笔者真诚地希望在进一步修改中可以对这几点进行修订,千万不要让一部本意是促进电子商务的法律阻碍了电子商务的发展。

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陈永伟:莫让电商平台担负“不可承受之重”

一般来说,如果程序上没有问题,那么经过政府审批之后的项目如果出了问题,审批人员不会被要求承担连带责任。而根据三十七条,平台如果审核失误,就要承担连带责任,这就表示给平台的责任要比给政府的还重!

图片来源:视觉中国

(本文作者陈永伟系北京大学市场与网络经济研究中心研究员,文章仅代表作者观点。)

《电子商务法》的立法自2013年正式启动至今已有5年之久,前些日子向社会公布了草案的三审稿。尽管与之前的几稿相比,三审稿已有了不少进步,但其问题依然不少。在此,笔者想对这一稿草案提出几点自己的看法,希望能对这部法律的进一步完善起到一些微小的作用。

一、三审稿的某些条文没有适应新业态的发展, 一些表述和规定已经严重落后于商业实践。

首先,这部法律的名称就显得略微有点过时。在笔者的印象中,“电子商务”这个词在前几年是相当火的,但在最近几年,似乎已经没什么人再用这种表述了。

与法律的名称对应的,这部法律希望规范的范围也显得有些不合时宜。事实上,电子商务本身不是一个独立的行业,而是一种实现资源配置的手段,其本身是不断发展的。或许在前几年,电子商务和非电子商务之间的差别比较大,因此单独提“电子商务”还能说得过去,但随着线上线下融合的不断加强,这个词显然已经很难反映现在的实际了。例如,如果我在线上看货下订金,线下付余款取货,到底是否属于电子商务?到底应该适用哪个法?这一点如果不搞清楚,就会引发市场的纠纷,也会有投机分子的出现,增加市场的交易成本和政府管理成本。

其次,这部法律中,将对平台的管理放在了一个很重要的位置,但遗憾的是,草案中对平台的理解显然已经落后于实践了。从最广义的角度讲,平台是一个撮合、匹配交易的场所或机制,但它在不同时期的具体表现是不同的。最初的一些平台,例如电商平台,很大程度上是线下交易的延伸,其功能主要是帮助平台内经营者实现连接,但其本身并不直接干预平台内的经营者的决策。而最近的一些平台,例如网约车平台,则直接对平台内经营者进行指导,参与了资源的配置,这和早期平台的运作已经有很大的区别。但遗憾的是,三审稿中所提到的平台依然是以早期平台为模板的,对新近的平台特征则完全没有体现,这显然是不足的。

再次,现在的电商法基本界定了平台经营者、平台内的经营者,以及自建网站或其它网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者,但现在各种新业态层出不穷,对“服务”的理解和“服务”模式,就已经远远超过了电商法现有的规范范围。例如:苹果应用商店上的大量个人软件开发者的应用,苹果应用商店也是一个平台,它交易的就是软件化的服务,无须做市场主体登记,而且需要向美国的苹果应用商店支付30%的服务费。而中国的电商法,根本无法规范到这样的行为,不仅会造成事实上的不公平,而且跟现有的操作和行业惯例不符。

二、三审稿对平台的权责安排有失妥当,让平台承担的责任过多,而给予平台的权利则过少。

总的来说,草案三审稿给让平台承担了太多的责任,但与此同时却没有给予平台足够的权利。

这里最突出的还是第三十七条。根据这一条,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”

显然,这一条给平台设的责任太重了。我们可以把这里规定的平台责任和政府进行审批后的责任进行对比。一般来说,如果程序上没有问题,那么经过政府审批之后的项目如果出了问题,审批人员不会被要求承担连带责任。而根据三十七条,平台如果审核失误,就要承担连带责任,这就表示给平台的责任要比给政府的还重!

有专家指出,这种赋予平台过多责任的做法,其实是迫于当前的公众压力做出的。诚然,作为一个新生事物,现在平台企业的发展还不如人意,有很多值得改进的地方。对此,公众有不满是正常的,提出的建议和意见也应该受到尊重。但是,如果因此就将太多责任推到平台身上,那就很不合理。

事实上,即使这样做了,法条设计的初衷也很难达成,反而会造成一种“逆向选择”,让遵守规则的平台被淘汰。试想,如果一个平台按照规则运营就意味着要承担过高风险,就意味着要亏损,那么谁会愿意老老实实按规矩来?最终,那些本来比较守规则的平台要么会退出,要么会想方设法将这些成本转嫁给平台内经营者和消费者(例如通过制定非常严格的规范)。最终,留在市场上的平台就会只剩下两种——不守规则的和使用非常不便的。我想,这应该是法律制定者非常不愿意看到的。

另外,必须注意的一点是,三审稿在让平台承担责任的同时,并没有给平台提供完成这些所需要的条件。例如,三审稿要求平台要对平台内经营者的资质进行审核,但是如果有关部门不提供相关信息,审核又如何才能完成呢?比如对一个网约车平台,如果它要确认司机是否有犯罪记录,就必须要有公安部门的相关数据。但这些数据怎么拿?从合法渠道,人家不给;从非法渠道,那麻烦就更大了。所以,在进一步修订这部法律的时候,还请法律制定者注意,在给平台责任的同时,也要确保它们具有承担责任的足够能力,千万不要把“不可能完成的任务”凭空丢给平台。

三、三审稿中一些涉及商业模式的规定还有待商榷,可能会对市场的正常运作产生干扰。

在三审稿中,有几条是针对商家的商业模式提出的。这些条文对“大数据杀熟”、“搭售”、“二选一”等最近争议颇多的行为进行了规范。尽管这些条文的立法初衷应该是好的,但是条文本身却存在着矫枉过正之嫌,在一定程度上干涉了商家的经营自主权,从社会总效率来看也未必是有利的。

这里仅举一个例子。在草案的第三十四条指出“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”很明显,这一条是针对所谓的“二选一”问题制定的。

我想,立法者制定这一条的目的,是为了取消来自平台的不必要限制,以便让平台内经营者更好地竞争,其初衷是良好的。但是,在我看来,或许这条初衷良好的条文不仅不能有效促进竞争,反而会消灭竞争。事实上,所谓“二选一”在很多时候其实是一种正常的商业安排,是用来克服“搭便车”行为、减少交易成本所必需的手段。让我们考虑这样一个情况:一个供应商想让某平台销售某种商品,那么平台会十分谨慎。为什么呢?这是因为平台一旦答应经销该商品,就需要对其进行投入,以促进其知名度,这些都是要成本的。但是,当这种商品的知名度起来后,其他平台可能以更低的费用为诱惑,吸引它到自己这里经营。如果考虑到了这种情况,就有可能出现所有平台在一开始都拒绝为供应商提供服务的情况。于是,一边是供应商找不到销售,另一边是平台的货源减少,消费者选择减少,整个社会福利都会降低。而如果平台与供应商之间签订了独家经营协议,那么这种情况就可以很好地被避免。

显然,如果我们简单地对“二选一”加以禁止,那么“搭便车”行为就很难克服,经济运作反而会受到干扰。这告诉我们,如果在立法时不考虑具体的商业模式,那么好心可能也会办坏事。

在三审稿的第四条中明确指出,制定该法的目的是“鼓励发展电子商务新业态,创新商业模式,促进电子商务技术研发和推广应用,推进电子商务诚信体系建设,营造有利于电子商务创新发展的市场环境,充分发挥电子商务在推动高质量发展、构建开放型经济方面的重要作用”。要达到这些立法目标,法律就必须尊重现实的发展、尊重现实业态、为电子商务的参与者创造良好的竞争环境。不过,如前所述,这几点上三审稿还存在着不少的不足。笔者真诚地希望在进一步修改中可以对这几点进行修订,千万不要让一部本意是促进电子商务的法律阻碍了电子商务的发展。

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