作者：王宇

2017年4月21日，北京市高级人民法院发布了北京市法院知识产权司法保护十大典型案例和十大创新型案例，“微信商标异议复审行政纠纷案”赫然在列。本案之所以入选，一则是由于“微信”在中国公众和市场上超高的知名度和超强的影响力，二则也在于本案一审、二审的争议焦点不同，而每个争议焦点都值得深入研究和探讨。在此，不妨先回顾一下本案的全过程。

2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司（以下简称创博公司）向国家工商行政管理总局商标局申请注册“微信”商标，指定使用在信息传送、电话业务等服务上。该商标于2011年8月27日初步审定并公告。（注：腾讯公司迟至2011年1月21日才发布微信1.0测试版）

在异议期内，自然人张某以创博公司申请注册的“微信”商标违反《商标法》第10条第1款第（8）项的规定为由提出异议，认为“微信”对社会生活的各个方面都有广泛、深远影响，核准注册该商标具有其他不良影响，应不予核准注册。

商标局于2013年3月26日以“微信”商标容易使消费者误认、产生不良社会影响为由裁定不予核准注册。创博公司不服，向商标评审委员会申请复审。商评委裁定不予核准注册。创博公司不服商评委裁定，诉至法院要求撤销该裁定。2015年3月11日，北京知识产权法院判决创博公司败诉，维持商评委的裁定。

创博公司上诉， 2016年4月20日，北京高院做出终审判决，判决认为，被异议商标在指定使用服务上缺乏商标注册所必须的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，依法不应予以核准注册。商评委的裁定和原审判决认定虽有不当，但裁判结论正确，因此在纠正相关错误的基础上予以维持。

之后，创博公司又向最高人民法院提起再审，最高人民法院于2016年12月27日作出再审裁定，驳回创博公司的再审申请。

本案经历了异议、异议复审、一审、二审、再审的每一个环节，有权机关都认为创博公司申请的“微信”商标不应当被核准注册，并做出了相应的决定或裁决，但是所秉持之理由与所适用之法律却不尽相同。尤其是在一审和二审中，出现了两个争议焦点，值得好好玩味与研究。

1、一审判决的争议焦点、法院观点及简评

一审阶段的争议焦点：创博公司申请注册的“微信”商标是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚和其他不良影响”的情形。

一审法院认为：虽然“先申请原则”是我国商标注册制度的一项基本原则，但当商标在先申请人的利益与社会公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行利益平衡。本案中，一方面是作为“微信”商标的在先申请人基于在先申请行为产生的对特定符号的先占利益和将来使用特定符号的可得利益，另一方面是庞大的微信用户群体已经形成的稳定认知以及改变这种认知所需要付出的较大的社会成本。当个体利益和社会公共利益产生冲突时，保护社会公共利益是更合理的选择。因此，一审法院判决维持了商评委不予核准注册“微信”商标的裁定。

一审法院在商标注册制度的基本原则及公共利益之间做出了一个大胆且明确的价值衡量与判断。也就是说，当先申请原则与社会公共利益产生冲突时，应当优先保护社会公共利益。这个价值选择本身并没有问题，但问题在于，在任何一个个案中，“社会公共利益”的判断都是极为困难的。“社会公共利益”本身具有复杂性、层次性、可变性，迄今为止，并没有一个被普遍认可的规则或者标准来判定某种利益是否构成“社会公共利益”。

在本案中，一审法院对于“社会公共利益”的论述语焉不详，似乎“微信软件已经拥有足够庞大的使用群体”就足以构成社会公共利益了。但是，细致分析就会产生疑问：如果“微信”软件不能再叫“微信”了，损害的究竟是腾讯公司的利益还是社会公共利益？社会公共利益可能遭受的损害究竟是什么，仅仅是称谓习惯的改变，还是会有其他成本？一审法院就“先申请原则”与社会公共利益所做的价值判断与选择确实是有益的，但关于“社会公共利益”的判断标准，仍需要在个案中摸索研究。

2、二审判决的争议焦点、法院观点及简评

二审法院的争议焦点：“微信”作为商标使用在手机通讯等服务上，是否具有“显著性”。

二审法院首先否定了一审法院的判决理由。

二审法院认为：审查特定标志是否属于具有特定不良影响的情形时，应考虑该标志是否对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害了特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。且考虑到该情形属于绝对禁止事项，一旦做出此种认定，则意味着该标志在所有商品和服务类别上都不得作为商标使用和注册，而且任何主体也都不得将其作为商标使用和注册。因此，判断某一标志是否具有“其他不良影响”，必须持相当慎重的态度。因此，二审法院认为不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。

二审法院在认定一审法院适用《商标法》第十条第一款第（八）项属于适用法律错误之后，另辟蹊径，适用《商标法》第十一条第一款的规定对被异议商标进行审查。该款规定，缺乏显著特征的标志，一般情况下不予核准注册。二审法院认为：“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在电话通讯等服务上，易使相关公众将其理解为比常见通信更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上诉服务项目上缺乏显著特征，不应予以核准注册。

二审法院否定了一审法院关于“其他不良影响”和“社会公共利益”的认定，此点确实更为谨慎和妥当。但其认为“微信”使用在手机通信等服务上缺乏显著性，仍然引起了不小的争议。二审法院通过对“微信”二字拆分进行语义解释，从而得出结论：“微信”是对手机通信等服务的特点的简单描述，不具备显著性。但是，二审法院没有意识到，在争议商标申请注册之前，“微信”并非现存或已普遍使用的词汇，而是一个新创造出来的词汇。在腾讯公司“微信”服务被人们熟知之前，其也不会使相关公众立刻想到相关服务。因此，认为“微信”属于直接描述性词汇而缺乏显著性恐怕并不十分令人信服。

实际上，有一个同“微信”异曲同工的商标，就是“微软”。按照二审法院的解释，似乎“微软”在软件商品也也缺乏显著性，不能够被注册为商标。

在之后的再审程序中，最高院裁定驳回了再审申请。最高院在裁定中认可了二审法院关于“显著性”的判断，并对再审申请人提出的程序问题作出解释说明。关于此程序问题，因与本案实体法适用无关，本文暂不予评述。

本案经历了商标案件的几乎所有程序，现在已经尘埃落定。虽然法院判决的部分细节有争议之处，但其中体现的法院的价值判断与论证思路，值得好好研究。