作者：谷利云

一、与苹果纠缠不休的专利流氓

近日，VirnetX公司状告苹果侵犯其视频专利的判决结果已出。根据最新判决结果，美国法庭已经驳回了苹果相关的司法动议，意味着4.4亿美元的赔偿金将会生效。

事实上苹果公司专利侵权诉讼缠身。根据苹果公司的2017年三季度财报显示，苹果的现金持有量接近2700亿美元。这样庞大的现金储量吸引了大量的专利流氓公司不断向苹果发起诉讼，索取赔偿。据报道，一些老牌的专利流氓比如Uniloc甚至每隔几周就会向苹果发起一起诉讼，而在过去的判决中，苹果的确有过多次败诉，面临赔偿数亿美元的结局。

Uniloc是美国最活跃的“专利流氓”之一，他们经常使用从其他渠道获得的专利或用语模糊的专利起诉著名科技公司，以此获得利益。在苹果之前，该公司还起诉过动视暴雪、Aspyr、艺电、McAfee、微软、Rackspace、世嘉、索尼、赛门铁克等科技巨头。

这些使包括苹果在内的科技巨头烦不胜烦的专利流氓到底是什么呢？

二、欧美国家的专利流氓发展现状及其危害

所谓专利流氓，是指本身不实施专利而以专利诉讼为手段，请求高额赔偿金或和解费的专利经营公司。

目前专利流氓最严重的地方是美国。由于美国对专利权人保护力度较大，赔偿额较高，因此美国成为专利流氓最为青睐的诉讼地。

根据RPX发布的2016年美国NPE专利诉讼统计报告，2016年NPE（非执业实体，包括专利流氓和大学、科研机构以及个人）向2800位被告新增了300多项诉讼。2016年NPE的诉讼目标约2/3都是收入低于1亿美元的公司。这些公司平均每年有1-2个NPE诉讼。报告指出，NPE知道这些公司无法承担高昂的诉讼费。当前全球范围内诉讼下降，且低收入公司的收益更加微薄，这种情况下NPE需要寻找更大规模的诉讼对象，这就意味着NPE将焦点从经验丰富的被告，转向更易受攻击的目标。美国总统经济顾问委员会在2013年6月公布的《专利主张与美国创新》报告中提到，在过去的两年中，由专利流氓提起的专利侵权案件从2011年的29%增长到2013年的62%，仅2012年就有至少10万公司遭到专利流氓的诉讼威胁。

由于专利流氓对大量公司提起诉讼，阻碍了美国经济的发展与科研的进展，几家大公司将精力集中在专利诉讼与防御上，而无暇进行研发，不利于科技的发展。另一方面小公司面临专利流氓提起专利的侵权诉讼可能就是灭顶之灾，由于其微薄的利润以及较为单一的产品，可能在被诉侵权后就无力支撑业务的进行。

而目前在欧洲，专利流氓并未兴起。据研究显示，截至2014年，欧洲的NPE机构有28家，其中英国最多，有6家，德国其次，有5家。在欧洲，虽然各个国家都有自己的专利体系，但专利的申请和执法行为主要发生在德国和英国，欧洲近半数的专利诉讼案件发生在德国。在德国，平均每年有近450件专利诉讼，在英国则有100件左右。在德国和英国，由NPE发起的诉讼占所有专利诉讼的18%和12%，即使是攻击性最强的专利流氓，其诉讼的占比也仅有不到10%。

三、专利流氓欧美应对措施

由于专利流氓泛滥对美国经济的巨大伤害，美国对专利流氓给予了高程度的重视，并开始从行政和立法两方面对专利流氓进行规制。行政方面，2013年奥巴马政府提出7项行政措施，主要包括明确真正的利益主体以及明晰权利要求书，限缩功能性要求等措施，第一个措施是为了专利流氓与空壳公司串通诉讼隐藏真正的利益主体，第二个措施主要是针对专利流氓涉诉的重灾区计算机软件专利中权利要求书界定不明的问题。上述措施都已经在相关行政部门开始实行。

立法方面，目前美国处于迟滞不停的状态。在2013年提起的《保护高新技术创新者免遭恶意诉讼法案》（SHIELD法案）和《创新法案》未获通过后，2015年美国国会参众两院又提出了2015《创新法案》、《专利法案》等法案。其中2015《创新法案》相比2013《创新法案》内容上有些许改进，主要是（1）要求败诉方支付胜诉方的合理诉讼费，除非败诉方有合理理由或者存在特殊情况；（2）要求最高法删除“民事形式18（Civil Form 18）”，并要求原告在专利侵权指控中陈述明确、具体的侵权证据，包括理由和侵权方式。虽然目前第二条已经生效，但法案绝大部分内容都仍未生效。

总结来说，美国主要是从两个方面改善专利流氓泛滥的现象，一是釜底抽薪，严格把控专利审查程序的各个环节，防止保护水平较低、权利范围模糊的低质量专利产生，提升专利质量明确专利保护范围，从根源上防止专利流氓的诞生；二是提高专利流氓起诉的成本，设置严格的起诉条件，要求专利起诉书的侵权指控有确定的、具体的证据，防止专利流氓滥用诉权。

而在欧洲事实上专利流氓并未兴起，原因有以下几点：

（1）专利侵权赔偿金额不高。追求侵权赔偿金额是专利流氓的主要目的，由于在欧洲专利侵权赔偿金额一般不高，专利侵权市场较小，因此专利流氓不多。

（2）专利被无效的可能性大。不同于美国，欧洲的一些国家比如德国，无效程序可以在法院之外的德国专利商标局或者欧洲专利局进行，这种方式对于无效专利更有利。

（3）败诉方承担胜诉方诉讼费用。由于败诉方承担对方的诉讼费用，因此专利流氓在提起诉讼时必须比较谨慎，专利流氓一般只会在胜诉希望比较大的时候才会去提起诉讼，这样就减少了较多专利侵权诉讼。

四、我国专利流氓的现状及应对建议

目前我国专利流氓还未大面积兴起，这与我国专利侵权赔偿额较低有较大的关系。但是随着我国对知识产权的重视程度逐步提升和专利侵权赔偿额的大幅度提升，我国必须开始重视预防专利流氓的泛滥。

一方面，目前中国也逐渐诞生了一些专利中间商，而在美国，专利流氓就是逐渐从专利中间商演变过来的。事实上，世界上最大的专利流氓高智发明（Intellectual Ventures）早在2008年开始进驻中国，与著名高校和科研机构以合作等方式建立专利协作协议获取专利。

另一方面，我国由于政府前期对专利一直持鼓励支持的态度，导致目前存在大量的质量不够高的的专利，这给了专利流氓大量的机会去利用这些专利。再次，由于专利流氓在美国已经较为成熟，美国的专利流氓拥有非常丰富的经验，如果中国给予专利流氓兴起的土壤，势必造成美国专利流氓大举进入中国大肆收购专利给我国经济和科技的发展造成巨大的阻碍。

最后，随着物联网时代的到来，正如日本专利厅官员指出的，无线电通信技术将带来跨界专利纠纷，而传统行业厂商的专利意识相对薄弱，专利流氓可能趁机赚取利润。综上，我国应该积极预防专利流氓的危害。

目前主要的应对建议有如下几点：一方面严格把控专利质量，从源头避免专利流氓的泛滥。正如美国正在实施的行政措施，严格审查专利，明确专利权的保护范围，限制功能性的权利要求。另一方面防止专利外流，并开展知识产权教育，提高企业专利意识。由于目前大部分企业专利意识薄弱，这也给了专利流氓可趁之机。因此应该提高企业的专利意识，一方面保护自己的专利，另一方面积极做好专利防御工作，避免被诉侵权。最后，适当控制专利侵权赔偿数额，对不能证明自己不是专利流氓的原告降低对其赔偿数额。