金融机构为地方政府融资平台等地方政府相关企业提供融资时，一般会要求地方政府对其进行增信。对于地方政府出具“担保函”这种方式的法律效力，金融机构之间已达成共识。而目前较为普遍认可的方式是地方政府出具承诺函这一行为作为重要的增信措施，并且成为金融机构过公司内部风控关的必备文件。那么政府承诺函这种类似擦边球的行为真的有效吗？

一、地方政府能不能担保？

除了特定情况外，政府（包括下属财政部门）不得为保证人，不能对外担保。

2014年修订的《预算法》，第35条规定明确禁止政府提供担保：“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”这种例外的法律规定在《担保法》第八条也有明确提出“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

2012年，财政部发展改革委人民银行银监会四部委印发的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知（财预[2012]463号）》就可看出，财政部坚持“开前门、堵后门”的改革思路，进一步完善地方政府债务管理制度，坚决制止地方政府违法违规融资担保行为。“地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押，不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任，不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，不得从事其他违法违规担保承诺行为。”

二、地方政府担保有没有法律效力？

根据《担保法司法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”据此，即便构成担保合同关系，该担保也是无效的担保。

对于新增债务，国务院关印发的《于加强地方政府性债务管理的意见(国发[2014]43号)》,已明确规范：“地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任”。

对于存量债务，地方政府出函，在相关企业未能偿付相关债务时，地方政府是否要切实承担连带责任，还要看具体承诺内容和法律裁决。例如，地方政府出函，以文字的形式明确表示“政府或者财政局为债务的清偿承担不可撤销的连带担保责任”或“如果发生债务人没有清偿债务的，由政府或者财政局代为清偿”。实际上，这种函已经构成担保，由于地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，这种函并不能产生法律效力。但是会认为担保人在明明知道或者应该知道这样的担保是违反法律的情况下，仍然出具这样的函，担保人也有过错。因此地方政府在这种情况下是需要承担赔偿责任的，这种赔偿责任不超过债务人未能偿还部分的二分之一。

三、承诺函具不具有法律效力？

《担保法》规定的担保方式有5种，包括保证、抵押、质押、留置和定金。承诺函并不属于以上担保方式之一，本身不具有担保的法律效应，实务中更多是抽屉协议形式存在，成为一种安慰函。

承诺函的格式通常是“承诺将上述融资本息（回购资金）纳入相应年度（或中长期）财政预算予以安排”。这种情况下，地方政府仅仅是承诺的“安排”或者“协助解决”，金融机构也把这种承诺作为第一还款来源的增信方式，而不是视为“保证”，即格式中没有对债务人的债务作出代为清偿责任的意思表示，因此承诺函不能构成担保法上的保证。进一步看，一旦承诺函出现了保证的格式“若xx无法偿还本息金额，政府财政按照《承诺函》履行担保责任”，这种形式已经构成担保，由于地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议。因此，这种承诺函是不具备法律效力的，担保无效。

四、“双承诺函”提高担保效力

担保失效、承诺撤函让一级市场的融资业务的前景更加不明。在投资者和金融机构情绪负面的影响下，可能会市场引发对政府信仰的逐步打破。特别是对于那些已发生违约或者撤函的地区，这些地区本身就存在经济发展缓慢，产业结构薄弱等问题，地方政府在面对财政压力和偿债能力不对等的情况下，还进一步弱化政府主体信仰，地方融资难度会进一步增加。相对的，金融机构需要政府对项目提供其他增信措施，或者降低授信额度。目前，有些金融机构采用的是“双承诺函”的方式提高担保效力，除了地方政府提供“承诺函”，还需要将这笔债务纳入当地的人大预算的决议。具体过程通过国家机关，主要指财政部门，制定方案将担保债务列入预算，然后报人民政府，再由人民政府报人大或人大常委会批准，最后人大或人大常委会出一个决议，同意该担保债务列入政府预算。这样，原本属于全口径预算管理之外的支出，可以转化为纳入预算管理的财政支出，地方政府违规出具的担保函、承诺函不再违规。

文章来源：元立方

文章作者：元亨祥经济研究院