作者：李甜
一、案情概要
A公司与B公司为合作投资建设某大型能源项目，签订一份《合作协议》，违约责任条款：该项目立项后任何一方终止继续合作的，支付项目总造价的15%。
A公司项目经理沈某作为直接责任人员，因工作原因接触到A公司与B公司合作投资建设该大型项目的上报审批文件。沈某违反保守商业秘密的规定，以个人名义联合C公司发起设立D公司，利用所获取的申报文件资料就同一项目申请核准备案，导致A公司与B公司的上述项目流产。
（注：本案由本所律师承办，案件尚在办理过程中，暂以A、B、C、D公司与沈某替代案涉主体称谓，并对部分事实作简化处理。）
1.项目申报核准备案文件是否属于商业秘密
《反不正当竞争法》第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
作为侵犯对象的商业秘密，包括技术信息与经营信息两部分，经营信息包括但不限于管理诀窍、客户名单、货源情报等。申报该大型项目的资料包括但不限于：B公司与项目所在地政府签订的框架协议、A公司与B公司合作调取的项目所在地水文资料、当地环保等部门的《预审意见》及第三方机构编制的《项目预可行性研究报告》。
《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，故此，经营活动尚未开展的，凡采取一定保密措施，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的，属于商业秘密范畴的经营信息，不应拘泥于经营活动过程中所得信息。
2.项目未核准/备案并投产的情况下，是否构成侵犯商业秘密
《解释》第11条规定，法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。A、B公司之间《合作协议》中保密条款约定：双方对本协议及后续合作所得资料均予以保密。可见，双方已就涉密信息限定了使用途径及知悉范围，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施。
侵犯商业秘密行为的侵犯对象不仅仅是权利人的经济利益，也包括由商业秘密而形成的竞争优势及产业竞争力。所谓对竞争优势的损害，在经济上体现为三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。实务中更为常见的是，权利人利用所掌握的商业秘密生产的产品尚未规模销售，尚未获得现实的利益，但商业秘密的侵权行为已经削弱了权利人的竞争优势，降低了权利人未来利润的预期。如本案沈某利用所获取的申报文件资料就同一项目申请核准备案，直接导致A公司与B公司的案涉项目流产，前期项目投入及预期收益无法实现。
3.侵犯商业秘密造成的损害赔偿额如何计算
由于商业秘密可获得利益的不确定性，对权利人造成的损失无法精确计算。如上所述，侵犯商业秘密行为造成的损失范围还包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。《解释》第17条规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
在侵犯商业秘密纠纷案件中，损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。故此，形成商业秘密的成本应作为直接经济损失计算，商业秘密的价值则可综合实施该项商业秘密的可得利益及相应竞争优势计算。经营信息并不表现为纯粹的产品，形成信息的过程即为商业秘密的形成过程，其费用即体现为商业秘密的价值。前期勘查、调研、评估费及申报经费到中期设备投入、广告宣发等市场开发费用均系B公司为申报项目过程中形成经营信息而支出的成本，应作为商业秘密的价值。
上述材料作为申报项目核准备案的必要且唯一性证明文件，具有无法复制、不可替代的商业价值。一经披露或被他人使用，必然造成权利人对于该项目预期备案投产后的重大损失。侵害商业秘密行为给权利人造成的损害是商业秘密权利人在该商业秘密下产生的经济利益的减损，按照赔偿实际损失原则和全部赔偿原则，侵权人对受害人减损的这部分利益，应予全部赔偿。
二、结论
虽不排除沈某与A公司为达到恶意竞争及排挤竞争对手的目的共同侵权的可能，现有证据无法证明沈某与A公司存在侵犯B公司商业秘密的共同故意。但鉴于A公司项目授权代表泄露并利用经手的申报文件妨碍项目获准备案，致合同目的根本无法实现，且无证据关涉A公司与沈某之间签订过保密协议并采取相当的保密措施，A公司存在监管不力之失，即A公司的行为构成违约责任与侵权责任的竞合，B公司可根据举证责任及证明标准选择最优的诉讼策略。
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