单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部

作者｜著作权专业组 邵长平

编辑｜曹莉萍

什么？播放自己购买的正版CD也会侵权？大家不都是这样做的吗？笔者的一位朋友看到“上海某超市因在其营业场所内播放背景音乐而构成侵权”的报道后如是发问。事实上，关于营业场所内播放背景音乐的著作权问题并非新话题，但还是有很多人对此表示不解。就此，笔者再论经营场所播放背景音乐的著作权问题，以期引起各商家的注意和重视，避免因此而产生的侵权问题。

1、播放背景音乐构成侵权的法律依据是什么？

根据《著作权法》第十条的规定，音乐作品的著作权分为人身权利和财产性权利两类，其中，财产性权利包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权等具体权利，经营者将音乐作品作为经营场所的背景音乐播放的行为主要涉及的就是作者的表演权。

表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。这里所说的表演，既包括直接表演，也包括间接表演（又称机械表演）。所谓机械表演是指先将直接表演录制下来，保存在相应的物质载体上，比如唱片等，然后再利用机械设备向公众传播被记录下来的表演的方式。 经营者播放背景音乐的行为属于这种机械表演，因此，没有事先获得授权许可的播放行为就侵犯了作者的表演权。

除表演权外，也有消费者发出是否还需要获得表演者、录音录像制作者的授权许可的疑问？其实，需要与否我们看一下上述行为是否涉及表演者和录音录像制作者享有的权利即可。

根据《著作权法》第三十八条的规定，表演者对其表演享有以下权利：表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬、许可他人录音录像，并获得报酬、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。根据著作权法第四十二条的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

很显然，经营者播放背景音乐的行为不涉及侵犯表演者及录音录像制作者上述邻接权的情形，因此无需取得其授权许可。

2、自己购买的正版CD可以成为抗辩理由吗？

购买正版CD后的播放行为因性质不同而被区分为商业性使用和非商业性使用。如果消费者购买正版CD后用于个人欣赏，无论在家里还是在公共场所，其播放行为都属于非商业性播放行为，都不需要获得授权许可。然而，对于经营性场所而言，购买正版CD通常不是单纯的欣赏、学习，而是在营业时段进行播放使用，营造商业气氛，促进商品销售，属于商业性使用行为。

正如海淀法院在音著协诉美廉美案中所认定的：商家购买唱片后可以像普通消费者一样欣赏使用，但如果进行商业性用途的公开表演，须经过著作权人的许可并支付报酬。虽然在营业性场所播放背景音乐并非直接利用音乐作品获利，但恰当地使用背景音乐，可以营造氛围，提高消费者在购物的过程中愉悦程度，进而对商家的销售起到促进的作用。因此，在营业性场所使用背景音乐的商家应当缴纳合理使用费。

3、能否适用合理使用？

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。由此明确了合理使用的“三步测试法”：

第一，具有法定情形；

第二，不得影响该作品的正常使用；

第三，不得不合理地损害著作权人的合法利益。

我们具体看一下经营者的行为是否能通过“三步测试法”的测试。

第一步的法定情形，即《著作权法》第二十二条规定的12项具体情形，司法实践中被诉侵权人常常作为争辩理由的是其中的第（一）项和第（九）项，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”和“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。

对于第（一）项，在使用目的上，笔者虽然不反对法院将其直接认定起到了商业上的使用目的，但同时也觉得将其解释为欣赏目的也并无绝对不当，播放的直接目的就是让听者感到愉悦，仅此而已，即便是个人欣赏，在此过程中也可能会有间接的提高工作效率等获利行为。问题的关键在于，经营者播放背景音乐所娱乐的对象是进入经营场所的不特定消费群体，不属于法律规定的个人，因此不符合第（一）项的条件。

对于第（九）项，普通公众从字面上看确实容易发生混淆。前面不是已经认定了经营者侵犯了音乐作品的表演权吗？也就是说播放背景音乐的行为是一种表演行为，那么该表演未向消费者（公众）收取费用，也未向表演者支付报酬，完全符合第（九）项的构成要件。但是，请注意，此处的“表演”不同于前述表演权中的“表演”，其指的是表演者的现场表演而非机械表演，否则强调向表演者支付报酬也没有任何意义。因此，对于机械表演的情形不适用于该项规定。

很遗憾，经营者播放背景音乐的行为止步于三步测试法中的第一步，其不属于《著作权法》上的合理使用。

4、使用背景音乐的正确姿势是什么？

一种做法是直接使用超过著作权保护期限的音乐作品,即按照《著作权法》的规定，作者死后再加五十年的作品；另一种做法是使用还在保护期的作品，但是应该戒掉昔日拿来就用的习惯，充分尊重作者的知识产权，事前取得著作权人或著作权集体管理组织的授权许可，主动为自己的“音乐午餐”买单。