单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部

作者｜专利专业组 薛晨光

编辑｜曹莉萍

作为消费者，无论是在超市或者商场选购商品，除了在专区标示的指引下，产品的显著外观往往能够让我们快速聚焦到购买List中的目标。比如，奥利奥夹心饼的“蓝底色”外加“黑色夹心饼干”的图案。

快节奏的城市生活，大家的购物时间不自觉的被压缩，产品包装或者具有标识作用的标贴通常可以让我们迅速找到以往习惯并认可的商家的产品。

众所周知，具有美感的外观设计能够赋予产品特定的价值，两个功能相同的产品相比，大多消费者会选择具有较高设计价值的“颜值”产品。而对于产品的富有美感并适用于工业应用的新设计，我国专利制度给予了相应的保护。

专利法第二条第4款规定“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”那么，是不是所有具有上述设计要素的产品外观设计均可以获权呢？标贴作为一种产品可以获得怎样程度的专利保护呢？下面结合两个案例分别进行说明。

案例一

国家知识产权局专利复审委员会与中粮酒业有限公司专利权无效行政纠纷案

以上两个关于葡萄酒的瓶贴外观设计的近似性如何？基本案情

针对中粮酒业有限公司对ZL01350791.5（涉案专利，上左图）提出的无效宣告请求，专利复审委员会认为，涉案专利与对比文件（在先设计，上右图）的差别尤其是中部的长城图案具有明显区别，对于一般消费者而言，上述区别已经对产品的整体视觉效果构成显著性影响，因此，涉案专利与对比文件不相同且不相近似，符合专利法第二十三条的规定。

行政诉讼一审

原告中粮酒业有限公司不服该无效决定，认为涉案专利与对比外观设计已经构成了近似，据此提出行政诉讼，请求法院撤销该无效决定。

一审法院认为，在先设计与涉案专利均是酒瓶瓶帖产品，设计产品相同，涉案专利与在先设计整体形状均为长方形，并都分为三部分，上部都是英文大写字母，中部都是蜿蜒的长城图案，下部都带有“长城”文字。虽然，两者在英文大写字母具体内容以及长城图案是否有方框方面有区别，但是，鉴于酒瓶瓶帖产品在消费者群体中所具有的识别功能，并且均有“长城”显著标志，所以，在消费者看来足以混淆两者产品的来源，已经构成了涉案专利与在先设计的近似性。被告专利复审委员会从设计本身考虑强调了两者细节的不同，而忽略了瓶帖产品本身在市场上的识别特点而认为两者不相近似是错误的。故，被诉无效决定适用法律错误，应当予以撤销。

行政诉讼二审

国家知识产权局专利复审委员会不服一审判决提出上诉。二审法院认为，涉案专利与在先设计存在一定的区别，但二者均为酒瓶瓶贴外观设计，都有“长城”文字及图案的显著标志，均主要使用于葡萄酒产品的酒瓶，且瓶贴外观设计客观上在消费者群体中具有识别功能，故涉案专利与在先设计的区别对产品的整体视觉效果不构成显著性影响，原审法院认定涉案专利与在先设计构成近似外观设计并无不当。

显然，如果仅考虑图案间的差异，可能会得出两者不相近似的结论。关于标贴类产品的外观设计，第三次修正改法前未在《专利法》中进行明确的规定。然而，仅起标识作用的标贴明显不符合我国专利制度对产品外观设计给予专利保护的立法本意，案例一的一、二审法院判决的观点，在实务中具有非常重要的指导意义。

案例二

笔者代理的一件外观设计专利无效案件

同样地，以上两个关于金属装饰板的标贴外观设计的近似性如何？基本案情

思瑞安复合材料（中国）有限公司对ZL201130174627.6（涉案专利，上左图）外观设计专利提出无效宣告请求，理由是基于在先设计（CN00337963.9，上右图），涉案专利不符合专利法第二十五条第1款第（六）项的规定。同时，在补充期限内提交了进一步的无效理由和在先设计相关证据，以证明涉案专利不符合专利法第二十三条第1款和第2款的规定。

专利复审委员会经审查认为，涉案专利的标贴上的内容主要包括的是商标和使用说明，其中使用说明包括文字框式以及图标式两种，也即上述图案从其构成单元来看，基本均为代表了标识含义的图形。从图案排布方式而言，其图案和排布是一种较为简单的罗列式排布，各图形单元相互独立，按照图形类别进行简单的归类排布；标贴中唯一显著的图案为位于标贴中部、占标贴大部分面积的等腰三角形图案，图案本身是较为常见的等腰三角形，三条边为商标，这种排布方式就图案而言也是常规的，其主要通过单元的重复和所占比例来突出显示商标和其中数字，自身形成的图案装饰性效果并不显著。故而，合议组认为涉案专利对于公众而言主要是起到根据文字含义了解标贴下产品的商标、使用注意事项以及广告词类的标识作用，属于对平面印刷品的图案作出的主要起标识作用的设计，不符合专利法第二十五条第1款第（六）项的规定，宣告涉案外观设计专利权全部无效。

该无效决定是在现行专利法的法律框架下作出的，2008年第三次修正改法后，关于专利法第二十五条第1款增加了一项有关保护客体的限制性规定：

专利法第二十五条第1款第（六）项规定：对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。

由此可见，2008年专利法的修改已明确规定，本质上属于标识而不具备由美感而产生的装饰性作用的标贴，不能作为产品外观设计的保护客体。也就是说，与这次改法前的审判实务是完全一致的，符合我国专利制度关于产品外观设计专利的立法本意。

这里补充说明的是，案例二的双方当事人之间存在关联侵权案件，请求人提交的在先设计为德国阿鲁克邦公司的金属装饰板贴膜设计，该装饰板在国内销售市场很好，涉案专利权人方仿制该装饰板，且外覆贴膜同样模仿阿鲁克邦的贴膜设计（在先设计）。涉案专利与在先设计明显构成近似外观设计。鉴于该案基于专利法第二十五条第1款第（六）项的认定，无效决定对请求人提出的对比设计证据和无效宣告理由未作评述。

基于上述两个案例，笔者梳理以下几点看法：

一、参照商标法和反不正当竞争法的相关规定综合考虑进行近似性判定，并未偏离审查标准。

首先，我国对产品外观设计的保护制度，1996年正式加入《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》，建立了一套既符合国际规则又符合实际国情的完整的工业产品外观设计专利保护制度，并依据国际外观设计分类表针对相关产品进行分类。该分类表中没有“标贴”产品对应的分类号，经查，目前“标贴”产品采用的分类号是“19-08”，表中对应的产品为“其他印刷品”。严格意义上来说，为避免与商标权、著作权保护的竞合，国际上通行的作法均未针对“标贴”这类具有标识作用的产品给予明确的专利保护。

其次，我国《专利法》关于外观设计定义的要件之一为：“富有美感”，具有明显的装饰作用的产品外观设计是我国专利制度给予专利保护的立法本意。故主要起标识作用的，仅具有“使消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者”的作用的产品外观设计不属于专利法意义上的保护客体。

特别需要说明的是，案例一中原审法院虽参照商标法及反不正当竞争法的相关规定认定涉案专利与在先设计构成近似设计，但并未将商标法及反不正当竞争法作为原审判决的法律依据；在专利制度进一步完善的过程中，参照商标法和反不正当竞争法的相关规定综合考虑进行近似性的判定，并未偏离审查标准，亦无不当。

二、平面标贴获得有效保护的方式。

1、选择性的以专利的方式进行保护

具有装饰作用的平面标贴，可以选择以标贴产品作为设计主体申请外观设计专利，从而获得较大保护。

明显属于主要起标识作用的平面标贴，建议依附在产品上进行申请，由于这种方式所保护的是所依附的产品，因此保护范围相对较小。现行《专利法》的第三十一条第2款规定，同一产品的两项以上的相近似外观设计，可以作为一件专利申请提出。若所依附的产品有多种可选择的变形设计，可选择将附着有同一标贴的多个变形设计在同一件申请中提出相似外观设计，也即关联申请，进而可在一定程度上兼顾保护范围与权利稳定。

2、选择结合商标、著作权等角度综合进行保护

全面分析平面标贴的设计要素，客观界定“装饰作用”和“标识作用”，合理选择结合专利、商标、著作权等角度综合进行保护，确保权益得以充分有效的保护。

参考文献：

1.《知识产权经典判例5》，北京市高级人民法院知识产权庭编，知识产权出版社。

2.第22326号无效宣告请求审查决定。