作者｜著作权专业组 何月红

十年前，《鬼吹灯》系列小说作者张牧野（笔名“天下霸唱”），将该系列作品的著作财产权全部转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）。同时，在协议中约定，对天下霸唱使用其本名或笔名进行同题材作品的创作行为进行了限制。后来，张牧野自己创作了《摸金校尉之九幽将军》（下称《摸金校尉》）。并将该作品著作权授权给新华先锋传媒等公司。2015年12月1日，《摸金校尉》开始在全国各大书店和网络销售平台上市销售。

2015年12月22日，在电影《寻龙诀》热映之际，玄霆公司将张牧野等五被告起诉到了上海市浦东新区人民法院，指控《摸金校尉》一书使用同人要素构成著作权侵权及不正当竞争，张牧野、北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司五被告对该书的推广构成虚假宣传。这起国内极受关注的“同人小说”第一案在上海市浦东新区人民法院一审宣判。

法院认为，《摸金校尉》虽然使用了与《鬼吹灯》相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，不构成对原告著作权的侵犯。此外，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品。因此，法院驳回了玄霆公司针对张牧野的诉讼请求。

玄霆公司称，五名被告在电影《寻龙诀》上映期间虚假宣传，如在《摸金校尉》图书封面中使用《寻龙诀》海报与预告片台词，发布《寻龙诀》上映信息，使用《寻龙诀》预告片作为《摸金校尉》宣传视频，在《摸金校尉》封面上和微博微信文章中突出使用“鬼吹灯”字样等，均已构成虚假宣传的不正当竞争行为。

《寻龙诀》由万达影视传媒有限公司经由玄霆公司授权后拍摄，为该案件的第三人。

法院认为，《摸金校尉》封面的使用虽经第三人授权，但被告在使用经授权图片时仍应遵循市场竞争基本准则，不得侵害他人合法权益。法院审理后认定，除案外人使用微博微信的行为，被告上述被诉行为均已构成虚假宣传的不正当竞争行为。

法院判决先锋文化公司、先锋出版科技公司、群言出版社立即停止虚假宣传，消除影响；赔偿原告经济损失90万元及合理费用12.6万元，群言出版社承担部分连带赔偿责任。同时驳回原告其他诉讼请求。

一、《摸金校尉》续写《鬼吹灯》是否侵权？

根据协议，张牧野将《鬼吹灯Ⅰ》《鬼吹灯Ⅱ》的著作财产权全部转让给原告玄霆公司，约定一:玄霆公司有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等；约定二：在协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。

首先，从协议内容看，双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益。

从严格的字面解释看，约定一显示，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；约定二显示，并未排除张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。

其次，玄霆公司主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护。然而，著作权法保护的是独创性表达。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象，后者借助可视化手段，更容易清晰地被人所感知。

而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。

被控侵权作品虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。

第三，玄霆公司所主张的人物形象等要素首先是由被告张牧野创作的，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品，不构成不正当竞争。

二、署名权能否转让、买卖、限制？

文学艺术创作是法律赋予公民的权利和自由，是公民的一项基本人权。非经法定程序，任何人都无权对他人的创作自由进行限制或剥夺。在作品上署名并予以发表，是作者行使创作自由权利的基本方式。限制了作者的署名权和发表权，实质上是对作者创作自由这一基本人权的限制。

为了保护公民的创作自由和署名权利，我国《著作权法》规定，创作作品的公民是作者，作者具有表明作者身份并在作品上署名的权利，署名包括署真实姓名或笔名。作者的署名权保护期限不受限制，并且不得转让。也就是说，在著作权合同中，任何有关作者署名权的转让、买卖、限制条款都是非法的和无效的，对作者不具有约束力。

三、作者能否创作和其本人已创作完成作品同一类题材的作品？

著作权法的宗旨是鼓励优秀作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。对于同一事件、同一题材甚至同一主张进行不同角度的阐释、说明、解读、创作，是文艺创作领域的一种常见现象，恰恰体现了文艺创作“百花齐放、百家争鸣”的特点，我国著作权法与世界各国著作权法一样，对此持鼓励和开放态度，从未对作品创作的题材进行限制。

无论该题材是历史事实还是社会热点现象，无论是现实发生的还是人们主观想象的，对于某一类题材进行文艺创作都是作者的权利和自由，不能说针对某一类题材已经有人创作了作品，他人就不能创作了，也不能说某作者已经就某一题材进行过创作，他就不能对该题材进行新的创作了。

退一步讲，即便作者与他人签订协议时约定了，不得对某一类他人已经创作过的题材进行创作，该种约定也是非法的和无效的，不能构成限制作者创作的理由。

四、《摸金校尉》一书中的3位主人公的形象能否构成对《鬼吹灯》中3位主人公形象的滥用？

《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系、盗墓方法、禁忌等独创性表达要素虽然不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着《鬼吹灯》中的人物形象等要素可以不受任何限制地使用。

作者对作品主要人物形象等要素创作付出了较多心血，这些要素贯穿了《鬼吹灯》系列小说。在读者群体中，这些要素与《鬼吹灯》系列作品之间已经建立了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是利用这些要素创作新的作品《摸金校尉》，完全可以借助《鬼吹灯》系列小说形成的市场号召力与吸引力提高《摸金校尉》的声誉，轻而易举地吸引到原作《鬼吹灯》系列小说的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。

因此，这时的人物形象等要素即使不受著作权法保护，仍有可能受到反不正当竞争法的保护。《摸金校尉》创作时对原作《鬼吹灯》人物形象等要素的使用，应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由。