单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部

作者｜专利专业组 慕丹

编者｜恒都微信运营团队

证据规则是诉讼程序的脊髓。笔者关注到最高人民法院关于“威尔曼”的两个案例所做出的判决和裁定，其中的处理方法和观点都对一贯的证据规则有很大的冲击，引发了关于证据规则的思考和研究。首先介绍两个案例的情况。

【案例一】

双鹤药业诉湘北威尔曼制药专利权无效案（涉案专利97108942.6号）从2002年12月在专利复审委员会拉开帷幕，直到2011年12月最高人民法院就本案作出再审行政判决，经历了无效程序、一审、二审、再审，战火蔓延了九年之久。

申请再审人双鹤药业因与被申请人湘北威尔曼，一审被告、二审被上诉人专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京高级人民法院（2007）高行终字第146号行政判决，向最高人民法院提出再审申请。随后最高人民法院提审该案件，并且开庭公开审理了该案件，最终做出（2011）行提字第8号判决书，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院的上述判决；

二、维持北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第786号行政判决以及专利复审委员会的8113号无效审查决定（即前述无效案件的一审判决以及无效决定）。

在该案件的审理过程中，双鹤药业提交14份新证据，用于证明众多证据均已教导“舒巴坦与β-内酰胺类抗生素、氧哌嗪青霉素和头孢氨噻肟的联合运用”。

上述14份证据包括三类：

1、技术词典、教科书等公知常识性证据；

2、期刊杂志上发表的论文；

3、专利文献。

最高人民法院在其所做出的再审判决中，采信了前述1、2类新证据，理由分别为：

1、公知常识类证据虽然不是专利复审委员会做出无效决定的依据，但是有助于最高人民法院更为客观、准确的确定本领域技术人员的能力和水平，准确界定技术术语的含义；

2、论文类证据对最高人民法院认定相关事实有一定借鉴作用。随后，最高人民法院依据上述证据中公开的某些记载，得出“联合用药和复方制剂之间具有密切关系”的结论，最终作出上述判决。

【案例二】

申请再审人广州威尔曼药业有限公司因与被申请人专利复审委员会专利驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2009）高行终字第1297号行政判决，向最高人民法院申请再审。随后最高人民法院针对该案做出（2012）知行字第5号行政裁定书，驳回了广州威尔曼公司的再审申请。最高人民法院最主要依据的理由为：“广州威尔曼公司主张头孢菌素类可与他佐巴坦联用并获得协同作用不属于本领域公知常识，但并未提供证据予以证明。”

【冲击和疑问】

看过以上两个案例，笔者关于证据规则的一贯逻辑受到很大的冲击，产生了如下疑问：

一、最高人民法院可以接受在先审判程序没有使用的新证据，并且依据这些证据直接撤销二审判决吗？

二、关于公知常识的认定，是否需要举证，是否适用“谁主张，谁举证”的证据规则？

【相关法律法规】

《行政诉讼法》（2015）第34条：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

《行政诉讼法》（2015）第36条第2款：原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002）（以下简称《行政诉讼证据规定》）第7条第2款：原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。

《行政诉讼证据规定》第23条第2款：人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

《行政诉讼证据规定》第52条对可以接受的“新证据”做出了限定，仅包括三类：

（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；

（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；

（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

《行政诉讼证据规定》第 59条：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

《行政诉讼证据规定》第60条：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

北京高级人民法院《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》（1999）（下称北京高院《若干问题》）第10条：在专利复审委的无效审理程序之后的行政诉讼程序中，无效请求人提出的新证据，原则上不应接受并认定，无效请求人可以依据新证据重新向专利复审委提出无效宣告请求。

《专利审查指南》（2010）第四部分第三章第4.1节第（7）项规定：“专利复审委可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”

【案例分析】

（一）最高人民法院采信新证据的正当性分析

前述第一个案例为一个经过一审、二审和最高人民法院再审，荣登最高院2011年度指导案例选的重要案件，最高人民法院在判决中指出：“本院系依据各方当事人提交的有关证据，对专利复审委决定的事实认定以及法律适用进行合法性审查，而非就有关证据是否影响涉案专利的创造性直接予以认定。”接下来最高人民法院总结本案焦点为：“本案焦点在于：1、如何确定权利要求1的保护范围；2、权利要求1相对于对比文件是否具有新颖性；3、权利要求1相对于对比文件是否具有创造性。”

这种焦点的总结，揭示了最高人民法院在本案中会对涉诉专利新颖性、创造性及说明书是否充分公开等这些可专利性核心问题进行直接判断，而不再将专利复审委做出的具体行政行为的合法性作为评判对象。

同时如前所述，最高人民法院在本案处理过程中，采信了无效宣告请求人在再审程序中提交的新证据，包括新的公知常识性证据，也包括期刊论文的证据；并明确驳回了专利权人（湘北威尔曼公司）有关“未经专利复审委先行审查并作出审查决定之前，在本案中不能以双鹤药业公司提交的有关证据作为认定案件事实的依据”的主张。并且最终依据上述新证据，对争议焦点特征属于本领域公知常识进行了认定。

有研究者就该案对证据规则的突破进行了相应总结：“最高院对双方在诉讼程序中补充的新证据体现了如下的采纳规则：第一，公知常识性证据予以采信；第二，现有技术证据谨慎参考；第三，其他证据一般不予接受；第四，适当给予专利权人补充证据补救权利的机会。”

然而，这样的证据规则存在很多问题，首先最直观的感受为：最高院采用“谨慎参考”、“一般不予接受”、“适当给予”“机会”这样含蓄模糊、难以揣测的措辞和态度，处理方式可以视情形而变化，这本身已经有违了“规则”制定的本义。

其次，在该判决作出（2011）的时候，上位法（《行政诉讼法》、《行政诉讼证据规定》、《专利法实施细则》等）的相关规定均没有进行改变的前提下，最高院单就专利无效纠纷案件突破上位法的既有规定，这种做法已经存在一定程度的违法。

最后，值得注意和研究的是，新的《行政诉讼法》（2015）第36条对该情形进行了修改：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据”。该规定明显与旧法存在冲突，有特意造法之嫌。之前的旧法规定可以参照例如《行政诉讼证据规定》第7条第2款、第23条、第52条、第59条、第60条，以及前述北京高院《若干问题》第10条，均采用不同措辞和角度，明确规定了在后审判程序不能够接受以及认定在专利复审委员会的无效案件中未使用过的新证据。

（二）公知常识的举证责任

公知常识是评判一项技术方案是否具有创造性的证据的重要组成形式，经常在专利无效诉讼中被使用。《审查指南》的前述规定中，已经对公知常识给出了一个列举式的定义。此外，对于公知常识的举证，也有相应的规则：一般情况下，谁主张谁举证；同时部分特别公知的或者举证存在困难的，可以通过说理来证明。

前述第一个案例的争议焦点在于无效宣告请求人（双鹤药业公司）所主张的将“将舒巴坦与哌拉西林或者头孢氨噻肟混合制成复方制剂”是否属于公知常识。专利复审委在其决定书中将此技术特征认定为公知常识，但并未提供证据支持，而是通过说理对其属于公知常识进行了论述。在此情况下，上述相关特征是否属于公知常识，是否应当举证以及应当由谁举证也就成为了该案应当梳理和审判的重点。

二审法院对专利复审委直接认定公知常识而没有提供充分证据支持的做法提出了质疑。北京高院在该案二审判决书中指出：“专利复审委的决定没有就有关‘将舒巴坦与哌拉西林或者头孢氨噻肟混合制成复方制剂是本领域技术人员容易想到的’的认定提供相关的依据，其作出的认定理由不充分。”北京高院的这一判定的法律依据即上述提及的《行政诉讼法》第34条。

但是，最高人民法院在该案判决书中对专利复审委这一做法是否正当这一问题却未提及，未对专利复审委员会是否应当负有相应举证责任进行论证，回避了这一问题，其处理方法是直接采信无效宣告请求人在再审程序中提交的新证据，并据此对上述争议焦点特征属于本领域公知常识进行了认定。同时值得注意的是，如前述第一点，关于在后的行政诉讼是否可以接受新证据，业界在该案之前存在普遍共识。

而在上述第二个案例当中，关于当事人提出的关于某特征不属于公知常识的主张，最高人民法院在其裁定中明确指出：“广州威尔曼公司主张头孢菌素类可与他佐巴坦联用并获得协同作用不属于本领域公知常识，但并未提供证据予以证明。”最高人民法院的上述观点可以理解为，专利复审委员会认定该特征属于公知常识可以不举证，而当事人相应主张该特征不属于公知常识，却负有举证责任，否则将承担举证不利的后果。

笔者认为，最高人民法院的上述观点值得商榷，是认为上述情况可以不必举证，还是已经完成了举证，所以举证责任倒置？如果最高人民法院认为上述特征特别公知，或者存在举证困难，应当从这个角度进行论证，而不应当在未进行说明和论述的情况下要求主张不是公知常识的当事人进行举证并承担不利后果。因为无论是谁，证明一个特征不属于公知常识是非常困难的。

从这两个案件的处理可以看出，对于公知常识是否应当举证，由谁举证，在什么阶段举证，这两个案件的处理方式均存在模糊和矛盾之处，造成证据规则的冲击和混乱。

【结语】

诉讼程序中，清晰明确、稳定统一的证据规则是一切的前提和基础，至关重要。对上述两个案件和相关法规进行梳理分析之后，笔者认为：

一、法院应当对之前行政程序中未出现过的新证据的采信采取谨慎态度，例如应当有正当理由；而不应当轻易采信，尤其是非公知常识类证据，例如论文期刊，或者专利文献；如存在可能影响结果的重要的新证据，应当由当事人重新到行政机关提起新的案件。虽然可能在个案中会引起程序震荡而周期过长，但是对于当事人来说，也会鼓励其尽早充分举证，而不是进行证据突袭。

二、对于公知常识的认定，依然适用“谁主张，谁举证”的原则，应当谨慎出现举证责任倒置的情形，因为证明某特征不属于公知常识是非常困难的。出现举证责任倒置的前提，应当是原主张一方已经充分举证或者已经证明确实存在举证困难的情况下。