单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部

作者｜信息网络与电子商务专业组  黄晓蕾

编者｜恒都微信运营团队

一、引言

现如今，网购已经成为了人们生活中必不可少的一部分，通过网络，足不出户就可以买到需要的产品，免受了不少身体上的劳累，但随之而来的种种问题，却让广大消费者心累。在网络中，消费者不能直接接触到产品，对于产品的真伪、外观、质量只能信赖卖家的描述。但并非所有的卖家都讲良心，也不是所有的卖家卖出的产品都如“卖家秀”那样物廉价美，货真价实，以往在线下存在的制假售假等问题也必然会延伸到线上。

据中国电子商务投诉与维权公共服务平台检测数据显示，2016年网络购物投诉占全部投诉的52.75%，在这中间“网络售假”被投诉问题占比5.48%。[1]网络售假涉及到消费者、网络卖家以及电商平台[2]三个主体，站在消费者维权的角度，网络卖家和电商平台方对于此行为都似乎应当负责任，在这中间，电商平台应该履行的义务以及承担的责任有哪些，是一个值得深究的问题。

二、电商平台在网络售假中的责任梳理

（一）“避风港”原则与“通知-删除”义务

“避风港”原则借用自版权保护领域中的概念，根据1998年美国制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），其含义是“网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任”。[3]在我国，“避风港”规则主要体现在《侵权责任法》第36条。

《侵权责任法》（全国人大常委会  2010年7月1日施行）

第三十六条   网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

根据此条款，电商平台要根据避风港原则进行抗辩，需满足两个条件：1.电商平台没有恶意，不明知也不应知；2. 电商平台收到被侵权人发出的通知后，应及时采取必要措施如“删除、屏蔽、断开链接”防止损害扩大。

也就是说，电商平台并不当然的因为网络卖家的侵权行为而承担责任。如果其根本不明知也不应知侵权行为的发生或知道后采取了必要的措施，就可以避免卷入纠纷当中。

但是，要真正满足“避风港原则”适用的条件，还应注意对于“明知”或“应知”的判断标准以及“必要措施”的认定。

1.“明知”或“应知”的判断

在什么样的情况下属于“明知”或“应知”呢，北京市高院发布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条对此有详细的规定：

平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。

认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：

(1)被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；

(2)平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；

(3)权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；

(4)平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；

(5)被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；

(6)以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；

(7)平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；

(8)平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。

在现实案例中，法院一般会首先考察权利人是否存在向电商平台投诉的行为：

【案例一】

“因三六一度公司确认就被控侵权行为并未向淘宝公司投诉，而陈满伟发布在淘宝网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，淘宝公司不构成帮助侵权。”——三六一度（福建）体育用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷

案号：（2016）浙0110民初16246号

审理法院：杭州市余杭区人民法院

【案例二】

“因佛山和成公司发布在淘宝网上的涉诉信息不存在明显违法或侵权的情形，和成公司诉前未就涉案被控侵权行为向淘宝公司发起投诉，亦未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，和成公司关于淘宝公司构成帮助侵权的主张，理由不能成立，本院不予支持。”——和成（中国）有限公司与佛山市和成厨卫有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷

案号：（2016）浙0110民初13819号

审理法院：杭州市余杭区人民法院

2.“必要措施”的认定

即使电商平台采取了“删除、屏蔽、断开链接”的措施，是不是就代表着可以高枕无忧了呢？答案是否定的。

在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案中，淘宝在接到权利人的7次有效投诉后，删除了侵权商品信息，但也没有因此免除责任。一审法院认为“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。”

网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。淘宝网明知杜国发存在侵权行为，“依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。”二审法院也支持了一审法院的观点。

可见，“必要措施”不仅仅是“通知-删除”，还要确保能够阻止侵权行为的重复发生，否则将构成主观过错从而承担责任。对此，前述《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》也有明确的规定，此文件中第23条第2款规定“必要措施是否及时、合理、适当，应当根据网络服务的性质、通知的形式和内容、侵害商标权的情节、技术条件等因素综合判断。

在采取必要措施后，电商平台还负有通知被采取措施的网络卖家以及处理网络卖家发送的反通知的义务。

《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（北京市高级人民法院  2016年4月13日）

24、平台服务商在采取必要措施后，应当在合理期限内将采取措施的情况明确告知网络卖家。超过合理期限，且平台服务商存在过错，导致网络卖家产生损失的，应当承担赔偿责任。

《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（北京市高级人民法院  2012年12月28日）

15． 电子商务平台经营者应当如何处理反通知？

电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后，应当将网络卖家的反通知转送给权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。

权利人在合理期限内撤回本次通知，或者未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。

权利人在合理期限内确认侵权成立，且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的，电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。

（二）信息披露义务

 根据《消费者权益保护法》等一系列法律文件，网络交易平台还需向消费者披露销售者或服务者的信息。

《消费者权益保护法（2013修正）》（全国人民代表大会 2014年3月15日施行）

第四十四条  消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

在这里，网络交易平台提供者提供的信息必须要是真实有效的，否则会有承担责任的风险。在王樯诉浙江省淘宝有限责任公司买卖合同纠纷一案中，一审法院就以淘宝公司提供的信息不真实亦非经营地点，造成了原告的维权障碍为由，判决淘宝公司承担责任[4]，此案的二审判决支持一审法院的意见，二审法院认为“在消费纠纷发生时，购买者最终要实现的权利并不仅仅是胜诉权，而是获得赔偿的权利，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款的立法目的，也正是要求网络交易平台能够协助消费者及时找到网店的销售者或服务者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿并获得赔偿，因此特别强调了‘有效联系方式’”。[5]

（三）事前审查的义务

在侵权行为发生时要对权利人进行信息披露，就意味着在网络卖家进驻的时候，电商平台有一个信息采集的阶段，这个阶段中，电商平台有义务审查网络卖家的身份信息以及发布的信息是否合法，这在《互联网信息服务管理办法》等法律文件中均有规定。但是，电商平台并不负有对于网络交易信息或交易行为的合法性（例如网络卖家销售的商品是否侵犯商标权）的审查义务，因为履行这样的义务是超出电商平台的能力范围的。值得注意的是，在一些特殊的领域，例如食品，电商平台的事前审查责任就要重一点,需要审查网络卖家是否有相应的许可证等。

《食品安全法（2015修订）》（全国人大常委会  2015年10月1日施行）

第六十二条  网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应当取得许可证的,还应当审查其许可证。

网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门;发现严重违法行为的,应当立即停止提供网络交易平台服务。

综上，电商平台在网购假货方面的法律责任可以归纳为以下几个方面：

1.在接到用户投诉时，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，必要措施要达到阻止网络卖家继续侵权的效果；

2.向用户披露网络卖家的真实信息；

3.对进驻电商平台的网络卖家进行身份信息审查；

4.采取必要措施后通知网络卖家并处理反通知。

参考文献：

[1] 中国电子商务研究中心，《2016（上）中国电子商务用户体验与投诉监测报告》，2016.8.17.

[2]陈书宇. 论网络交易平台提供商的间接侵权责任[D].南京大学,2012.

[3]黄晖. 从一起案件看商标侵权行为中网络交易平台的法律责任[N]. 中国工商报,2013-05-30(A03).

[4]（2016）吉0202民初1908号民事判决书

[5]（2017）吉02民终85号民事判决书

注：

[1]本文中的电商平台仅指提供单一平台服务的网络交易平台提供商，即不直接参与交易，仅为买卖双方提供服务的平台提供商。