2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》。同年10月1日起，这部作为法典总则编的《民法总则》正式实施。确立社会主义市场经济体制25年后，中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。

夙愿：制定一部民法典

一直以来，制定一部民法典都是中国民法学者的夙愿，也是立法者追求的目标。建国后，民法起草编纂工作曾四次——于1954年、1962年、1979年和1998年启动民法典的起草工作。但受历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。

改革开放后，立法机关曾提出，民法典起草工作应先制定单行法，单行法完善后再制定民法典。直到1986年4月12日，被誉为中国“权利宣言书”的《民法通则》由第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过，才填补了我国民事基本法立法空白，我国没有民法的历史才正式终结，经济合同法、继承法、婚姻法等单行法也相继出台，十届全国人大以来，又先后制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。

然而，从1986年颁布《民法通则》至今，已余三十年。在民法学家梁慧星看来，《民法通则》早已“不堪重负”。梁慧星指出，《民法通则》在改革开放初期曾发挥巨大作用，但市场经济深刻地改变了社会结构和人际关系，也带来了公民权利的勃兴和民事利益调整的复杂化，《民法通则》已不足以解决民法领域中的法律问题；“《民法通则》和各民事单行法制定的时间和背景的差别，难免造成现行民法体系内部的不协调，许多重要的、基本的民法制度欠缺。”

《民法总则》的参与编纂者孙宪忠也发现，《民法通则》的156个条文仅有十来个条文还在用，“大量的法律过时了”。

2014年10月，党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”，为民法典制定提供了新的历史契机。第五次民法典编纂随后启动，并且明确了“两步走”思路，即第一步，编纂民法典总则即民法总则，在民法典中起统率性、纲领性作用；第二步，编纂民法典各分编，争取到2020年形成统一的民法典。

上海交通大学凯原法学院院长季卫东曾指出，采取先公布《民法通则》、分别制定民事单行法，待条件成熟后再编纂统一民法典的渐进主义策略，是因为社会体制一直处于变革之中，法律关系难以确定。

而在法学家、中国人民大学常务副校长王利明看来，之前几次民法起草失败，最根本的还是经济方面的原因，根源在于改革开放以前的计划经济时代没有民法典方面的需求。他还指出，随着改革开放的不断深入和市场经济的发展，客观上需要一部系统完善的民法典。与此同时，我国的法治建设和学者的理论研究都取得了不小的成绩，为民法典的制定奠定了良好的基础。

《民法总则》开启的民法典时代

“《民法总则》的颁行正式开启了民法典编纂的进程。”参与制定了《民法总则》的王利明说，《民法总则》是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。

在编纂民法典的统一的思路之下，《民法总则》以“提取公因式”方式规定民事权利主客体及其得丧变更。北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长孟强对界面新闻介绍，“提取公因式”是大陆法系制定民法典的通行做法，将分则各个部分单行法中抽出共通的东西放到总则编中去，规定民法的基本规则。

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、《民法总则》主要起草人之一杨立新曾在接受媒体采访时指出，《民法总则》有十大突破，如规定非法人组织是独立的民事主体；改革民事法律行为效力制度，特别强调意思表示在民事法律行为中的核心地位；规定个人信息权受法律保护，有关组织和个人对所有信息保护的义务；规定网络虚拟财产可以作为民事权利客体；满足大数据时代权利要求，规定数据作为客体；法律规定胎儿的利益受到法律保护，清算中的法人和设立中的法人，具有部分权利能力；规定了成年监护制度，特别是规定了成年监护中的意定监护制度；规定绿色原则；规定习惯为民法法源；还有把诉讼时效从两年改到三年，有利于保护债权人的利益。

从这些制度突破中，王利明总结道，《民法总则》具有本土性和时代性。如《民法总则》第10条关于“法律没有规定的，可以适用习惯”的规定，确立了“有法律依法律，没有法律要依习惯”的原则，而习惯包括符合善良风俗的风俗习惯和一些乡规民约等。“对于这些习惯我们都应当高度尊重，这是民法重要的渊源。”王利明说。

此外，王利明指出《民法总则》的本土性还体现为立足于我国国情，从中国实际出发，解决中国的实际问题，如《民法总则》中对营利法人和非营利法人区分、确认了宗教场所为法人以及专门设置了特别法人等。备受关注的“见死不救”条款也与屡次出现的“见死不救”案例有关。

除了本土性以外，王利明还指出，《民法通则》的理念、规则、制度，反映了时代特征，体现了时代精神。如随着互联网的发展，出现的盗取、贩卖他人信息以及 “人肉搜索”等行为，都严重侵害了人格权，而《民法总则》第109条强调了人身自由、人格尊严受法律保护，《民法总则》第111条还涉及了对个人信息安全的保护。

如今，节约资源、保护生态环境已经成为当今时代的重要议题。《民法总则》第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这也是首次将绿色原则确定为民事活动的基本原则。王利明指出，“《民法总则》第9条规定的绿色原则，与第132条规定了禁止权利滥用规则相互呼应，回应了现代社会突出的环境问题。这既传承了人与自然和谐共生的优秀传统文化理念，也体现了中共十八大以来的新发展理念”。

不过在孟强看来，《民法总则》出台后仍有遗憾，“法学界对《民法总则》有个看法是创新仍然不足。”他说。

 “客观地看来，《民法总则》的很多条文都从《民法通则》中沿袭下来的，还有一些条文来源于《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》等单行法，”孟强解释道，“这也和立法机关的总体思路有关，1986年《民法通则》搭起了框架之后，立法机关又采取了单行立法的方式，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等单行法慢慢将《民法通则》中不够完善的部分完善了，这是一个渐变的过程。”

“这也是为什么为什么2017年颁布《民法总则》以后，不会让大家觉得有重大突破的感觉。”孟强说。

从另一方面看，孟强也表示，他对《民法总则》的“遗憾”也涉及“学术性和人民性的落差问题”。如此前备受关注的见义勇为条款，他举例分析，如在二审稿中，这一条款实际为“实施紧急救助行为造成受害人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任”，最终还是将“除有重大过失”删掉了。

“学者可能考虑的是法条的严谨，但立法机关则要完全消除救助人的后顾之忧，他们考虑的就是社会效果，考虑的是人民性。”孟强分析。

《民法总则》施行后：未完待续

按照此前公布的立法计划，在《民法总则》通过之后，民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，并争取于2020年将民法典各分编一并提请审议通过，从而形成统一的民法典。

参与了民法典编纂活动的孟强说，按照现有的立法计划，2020年3月份两会要讨论民法典各分则，这就意味着到2019年需要拿出成熟的稿子供常委会删读，也就是说道2018年就需要把分则草案做好，可以说是“时间紧，任务重”。

“按照立法计划，2017年通过《民法总则》到通过民法典分则，至少会有三年的过渡期，”孟强介绍，“可以说，2018年既是《民法总则》施行以来得到适用，依据《民法总则》做出裁判案件的关键年份，也是分则各编加紧编纂的一年。”

孟强透露，目前，全国人大、法工委和民法室已经做出了《合同编》草案、《侵权责任编》草案、《物权编》草案和《人格权编》草案，但这些草案中依然存在不少问题，例如与《民法总则》的不少条文出现了立法重复，对此，很多学者也提出了批评意见。

《民法总则》颁布后，陆续有法学学者提出厘清《民法总则》与其它现行法之间的关系就成了当务之急。上海财经大学法学院李宇就曾在《法学》2017年第10期撰文指出，在本法（指《民法总则》）施行之后至民法典编纂完成之前的过渡期内，诸法并存、新法旧法交错的局面前所未有，这既对司法实务构成巨大挑战，也为重新审视、通盘检讨现行法体系提出了强制性要求。

中国社科院法学所研究员谢鸿飞也提出，《民法总则》施行后，“新的一般法”和“旧的特别法”的适用关系也亟须解决。据谢鸿飞分析，《民法总则》与其他单行法、特别法中的关系中，存在一类替代型的关系，即规定的实质内容与其他法律不同，包括构成要件和法律效力的差异。这就涉及“新的一般法”和“旧的特别法”的关系，《民法总则》第11条虽然肯定了民事特别法优先于《民法总则》的适用，也是《立法法》第92条也同样规定特别法要优于一般法，但《立法法》第92条还规定，在新法和旧法发生冲突时，新法优于旧法。

在新的一般法和旧的特别法发生冲突时，应如何适用法律？

“我国《立法法》第94条规定，对同一事项，法律的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。但在法律实践中，由全国人大常委会裁决法律冲突的情形鲜见。在全国人大常委会不太可能裁决时，这一问题首先可以通过法律解释处理。而在《民法总则》施行后，最高法院及时作出司法解释是最现实的路径。”谢鸿飞说。

王利明也认为，《民法总则》颁布之后，需进一步加强对其的解释，并完善配套规则，及时清理相关立法中不合时宜的规则，《民法总则》与民法典分则之间的关系、《民法总则》与《民法通则》的关系以及《民法总则》与其他民事单行法的关系，亟须处理。

如由于《民法通则》涉及的内容比较宽泛，一些条款不能都为《民法总则》所替代，《民法通则》的有些规则应当被《民法总则》替代，还是应当认定为特别规定而继续适用？对于这一问题，他建议，需要通过立法解释或者司法解释尽快予以明确，以保障法官准确地适用。此外，《民法总则》中引致条款并没有对应的民事单行法，则应当尽快完善相关的民事立法。例如，《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但我国目前尚未颁行针对数据和网络虚拟财产的单行立法，因此，需要完善相关民事立法，以更好地实现《民法总则》的立法目的。

此外，孟强还指出，而《民法总则》施行以后，其中的创新制度，比如成年监护制度、绿色原则、见义勇为免责条款、英雄烈士死者人格利益的保护等等，规定得还太抽象，在案件中怎么去适用，一定会有一个探索的过程。

对于这些问题，杨立新则更为乐观，他对界面新闻表示，现在正是积累问题的时期，比如，有些条文规定得还比较原则，到一定程度可以再做司法解释加以解决，法律的冲突也会慢慢暴露出来。

“我估计，2020年以前，最高法院也不会对《民法总则》做司法解释，《民法总则》放到民法典时，有些条文还需要再调整。现在主要还是积累经验、发现问题，为两年以后的民法典做准备。”