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遏制“离婚潮”能保护孩子吗?NO

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遏制“离婚潮”能保护孩子吗?NO

中国法学会婚姻法学研究会副会长马忆南针对民革中央最近提出的提案说出自己的看法,这份提案认为应当以行政手段有效遏制不断上升的离婚率。

图片来源:CFP

编者按:民革中央于3月2日递交的一份关于修订婚姻法、干预离婚潮的提案引起了业内的关注。这份提案称,婚姻自由原则被滥用,致使近年来离婚率逐年攀升。因此,该提案建议,当下婚姻法对有未成年子女的当事人的离婚缺少干预,应增设离婚的限制条件。

民革中央在2日的版本中曾建议,有10周岁以下子女的当事人,不适用协议离婚;有10周岁以上未成年子女的,协议离婚前须让未成年子女表达其真实的意愿。在新的版本中,民革中央删掉了这些具体建议内容。

针对上述提案和目前中国婚姻状况,界面新闻记者专门邀请北京大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会副会长、全国妇联执委马忆南发表看法,以下是她对相关问题的看法:

中国离婚率上升的原因

1970年代末开始的离婚率的持续上升,既是十年内乱(文化大革命)积聚的婚姻危机的显性化,也是经济转型和现代化进程中社会对离婚趋向宽容,以及生活方式、价值观念多元化的延伸,同时也是物质生活水平改善后人们对婚姻质量的要求和爱情的期望相应提高的折射。

中国改革开放以来生产力水平的提高,物质生活条件的改善,使越来越多的夫妻有条件向往、追求两情相悦的高质量婚姻,从而动摇了单纯满足生理及传宗接代需要的低质量婚姻;已婚妇女经济地位的提高,使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识和能力不断增强,也扩大了某些被认为“不理想”婚姻的离散趋势——这种婚姻在过去也许能够凑合直到白头到老;伴随市场经济的发展和各种社会变革,人们的活动空间扩大,行为方式和伦理观念复杂多样,某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境,忽视对夫妻心理冲突的必要调适,职业夫妇的精神压力又导致他们对婚姻的心理相容点降低,很多人误将离婚作为摆脱困境的最佳选择;计划生育政策的贯彻落实,子女数量减少家庭结构缩小,子女和亲属网络对当事人婚姻的凝聚作用削弱。这些因素均是影响离婚的原因。

离婚率未来趋势

随着中国经济的发展、城市化的进程、人口流动的频繁和居民生活质量的提高,将进一步导致社会的价值观念、生活方式趋向多元化,离婚、单亲、独身、不育将日益成为中国人常态的生活方式和个人的自由选择;计划生育政策的惯性作用,也使家庭结构日渐小型化、核心化。社会和子女或亲属网络对当事人婚姻的聚合作用将继续弱化,这都会使离婚的经济代价、社会成本和心理压力不断降低或减少,继而增加离婚的风险。

与此同时,由于中国地域辽阔,城市和农村、沿海和内地发展极不平衡,尤其是农村的社会保障体系尚不健全,也使婚姻主体因生养子女的养老保障效用而难以改变多子多福的生育意向和模式。加上传统文化的惯性、扶老携幼的重任和替代资源的匮乏,也使离婚的诸多成本虽有所下降却依然不低。即使在现代化城市,尽管社会对离婚较宽容,但出于对子女利益的考虑以及经济、住房条件等限制,人们对离婚的决定仍然较谨慎。

加上社会规范依然强调家庭责任和婚姻道德,因此,中国的离婚率在相当长时期内仍将持续增长但增幅不大,其中城市化、现代化发展较快、社会和家庭聚合力明显减弱地区的离婚率增长幅度相对会大一些。

如何缓解离婚率上升?

积极开办新婚夫妇学校,婚姻心理咨询门诊和离婚学校。对一些常见的婚姻危机的化解提供对策和心理教育。如教育当事人如何认识外遇问题,如何化解、疏导矛盾。帮助即将离婚的夫妇预见到离婚后所面临的一系列困难及解决途径。

提倡对离婚案件的冷处理。建议将婚姻登记机关的协议离婚中“当场”发离婚证改为2周后发证。对婚姻登记机关的协议离婚增设3个月的考虑期。当事人要冷静下来需要这么长的时间。

我并不赞成“有10周岁以下子女的当事人,不适用协议离婚”,对离婚方式的限制须有充分的理由,这涉及到个人离婚自由和国家干预的关系,国家干预在时点、方式与程度上须与保护弱者权益的需要相对称,不能过度干预,否则会损害当事人的离婚自由。

我理解民革修改婚姻法的提案意在保护离婚家庭子女的利益,那么我们应该怎样保护子女利益?是不是需要通过限制父母的离婚方式来保护?其实你限制他们登记离婚,如果诉讼离婚中不考虑孩子的利益,只限制父母协议离婚是不能达到保护子女利益的目的的。

关于离婚时保障实现子女最佳利益

《婚姻法》确认了父母对子女的共同监护模式:父母与子女的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。《婚姻法》将离婚后对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养,体现的正是共同监护的理念,一方与子女共同生活,另一方通过与子女会面交往、支付抚养费来分担对子女的共同监护责任。与现代大多数国家共同监护之立法理念相一致。

但是,《婚姻法》的规定在体系上仍表明确定离婚后父母与子女的关系是以父母为主导的。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一,写在《婚姻法》的离婚—章而非父母子女关系—章,确定的是子女的归属问题,父母哪一方有权与子女共同生活,担任子女的直接抚养人。

既然离婚后的亲子关系不变,它就不应是离婚问题,而是亲子关系问题,应当作为亲子法的内容,而非离婚法的内容;既然子女是具有独立法律地位的主体,就不应成为离婚时被确定归属的客体。亲子关系立法应当明确树立“子女本位”的指导思想,彻底摒弃“父母权利本位”思想,将“子女最佳利益”置于“父母的法律权利”之上,使立法焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。

只有彻底摒弃父母本位的立法思想,才有可能引导社会转变观念,不再将子女视为父母的私有财产和附属物。

《婚姻法》在确定离婚亲子关系时,没有充分考虑子女的意愿。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第5条规定:“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”

这一规定预设了限制性前提.即父母未能就确定直接抚养方达成一致协议。如父母双方已经达成协议,则无须征求子女的意见。至于父母达成的协议是否符合子女的利益,是否考虑了子女的意愿,法律显然是不过问的。

这一规定仅适用于诉讼程序,通过行政登记程序离婚的父母无须就监护问题征求子女的意见。在登记离婚程序中,虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等达成协议,但《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益,也没有要求婚姻登记人员对协议进行合法性审查。因此,当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合《婚姻法》,是否有利于子女健康成长,实际上是没有任何评估和监督的。

此外,该《意见》还规定,法院在确定直接抚养方的时候还要考虑到父母的利益。在两种情形下,给予父母一方以优先权:已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;一方无其他子女,而另一方有其他子女的。这显然还是立法理念的问题,是“父母本位”立法思想的反映,将离婚后子女直接抚养方的确定视为与父母利益攸关的子女归属问题,而没有将其视为与子女利益攸关的亲子关系问题。

离婚亲子立法应当明确规定,无论父母是通过行政程序离婚还是诉讼程序离婚,在确定子女直接抚养方时,都应当征求子女的意见,考虑他们的愿望,对于10周岁以上子女的意见应当作为确定子女直接抚养方的重要参考因素。此外,对于行使共同监护的间接抚养人的责任和义务的具体内容,法律也应作出明确的规定,以确保在涉及子女利益重大问题上,应由父母双方作出决定,而且这一决定是符合子女最佳利益的。

本文为转载内容,授权事宜请联系原著作权人。

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遏制“离婚潮”能保护孩子吗?NO

中国法学会婚姻法学研究会副会长马忆南针对民革中央最近提出的提案说出自己的看法,这份提案认为应当以行政手段有效遏制不断上升的离婚率。

图片来源:CFP

编者按:民革中央于3月2日递交的一份关于修订婚姻法、干预离婚潮的提案引起了业内的关注。这份提案称,婚姻自由原则被滥用,致使近年来离婚率逐年攀升。因此,该提案建议,当下婚姻法对有未成年子女的当事人的离婚缺少干预,应增设离婚的限制条件。

民革中央在2日的版本中曾建议,有10周岁以下子女的当事人,不适用协议离婚;有10周岁以上未成年子女的,协议离婚前须让未成年子女表达其真实的意愿。在新的版本中,民革中央删掉了这些具体建议内容。

针对上述提案和目前中国婚姻状况,界面新闻记者专门邀请北京大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会副会长、全国妇联执委马忆南发表看法,以下是她对相关问题的看法:

中国离婚率上升的原因

1970年代末开始的离婚率的持续上升,既是十年内乱(文化大革命)积聚的婚姻危机的显性化,也是经济转型和现代化进程中社会对离婚趋向宽容,以及生活方式、价值观念多元化的延伸,同时也是物质生活水平改善后人们对婚姻质量的要求和爱情的期望相应提高的折射。

中国改革开放以来生产力水平的提高,物质生活条件的改善,使越来越多的夫妻有条件向往、追求两情相悦的高质量婚姻,从而动摇了单纯满足生理及传宗接代需要的低质量婚姻;已婚妇女经济地位的提高,使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识和能力不断增强,也扩大了某些被认为“不理想”婚姻的离散趋势——这种婚姻在过去也许能够凑合直到白头到老;伴随市场经济的发展和各种社会变革,人们的活动空间扩大,行为方式和伦理观念复杂多样,某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境,忽视对夫妻心理冲突的必要调适,职业夫妇的精神压力又导致他们对婚姻的心理相容点降低,很多人误将离婚作为摆脱困境的最佳选择;计划生育政策的贯彻落实,子女数量减少家庭结构缩小,子女和亲属网络对当事人婚姻的凝聚作用削弱。这些因素均是影响离婚的原因。

离婚率未来趋势

随着中国经济的发展、城市化的进程、人口流动的频繁和居民生活质量的提高,将进一步导致社会的价值观念、生活方式趋向多元化,离婚、单亲、独身、不育将日益成为中国人常态的生活方式和个人的自由选择;计划生育政策的惯性作用,也使家庭结构日渐小型化、核心化。社会和子女或亲属网络对当事人婚姻的聚合作用将继续弱化,这都会使离婚的经济代价、社会成本和心理压力不断降低或减少,继而增加离婚的风险。

与此同时,由于中国地域辽阔,城市和农村、沿海和内地发展极不平衡,尤其是农村的社会保障体系尚不健全,也使婚姻主体因生养子女的养老保障效用而难以改变多子多福的生育意向和模式。加上传统文化的惯性、扶老携幼的重任和替代资源的匮乏,也使离婚的诸多成本虽有所下降却依然不低。即使在现代化城市,尽管社会对离婚较宽容,但出于对子女利益的考虑以及经济、住房条件等限制,人们对离婚的决定仍然较谨慎。

加上社会规范依然强调家庭责任和婚姻道德,因此,中国的离婚率在相当长时期内仍将持续增长但增幅不大,其中城市化、现代化发展较快、社会和家庭聚合力明显减弱地区的离婚率增长幅度相对会大一些。

如何缓解离婚率上升?

积极开办新婚夫妇学校,婚姻心理咨询门诊和离婚学校。对一些常见的婚姻危机的化解提供对策和心理教育。如教育当事人如何认识外遇问题,如何化解、疏导矛盾。帮助即将离婚的夫妇预见到离婚后所面临的一系列困难及解决途径。

提倡对离婚案件的冷处理。建议将婚姻登记机关的协议离婚中“当场”发离婚证改为2周后发证。对婚姻登记机关的协议离婚增设3个月的考虑期。当事人要冷静下来需要这么长的时间。

我并不赞成“有10周岁以下子女的当事人,不适用协议离婚”,对离婚方式的限制须有充分的理由,这涉及到个人离婚自由和国家干预的关系,国家干预在时点、方式与程度上须与保护弱者权益的需要相对称,不能过度干预,否则会损害当事人的离婚自由。

我理解民革修改婚姻法的提案意在保护离婚家庭子女的利益,那么我们应该怎样保护子女利益?是不是需要通过限制父母的离婚方式来保护?其实你限制他们登记离婚,如果诉讼离婚中不考虑孩子的利益,只限制父母协议离婚是不能达到保护子女利益的目的的。

关于离婚时保障实现子女最佳利益

《婚姻法》确认了父母对子女的共同监护模式:父母与子女的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。《婚姻法》将离婚后对子女的抚养分为直接抚养和间接抚养,体现的正是共同监护的理念,一方与子女共同生活,另一方通过与子女会面交往、支付抚养费来分担对子女的共同监护责任。与现代大多数国家共同监护之立法理念相一致。

但是,《婚姻法》的规定在体系上仍表明确定离婚后父母与子女的关系是以父母为主导的。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一,写在《婚姻法》的离婚—章而非父母子女关系—章,确定的是子女的归属问题,父母哪一方有权与子女共同生活,担任子女的直接抚养人。

既然离婚后的亲子关系不变,它就不应是离婚问题,而是亲子关系问题,应当作为亲子法的内容,而非离婚法的内容;既然子女是具有独立法律地位的主体,就不应成为离婚时被确定归属的客体。亲子关系立法应当明确树立“子女本位”的指导思想,彻底摒弃“父母权利本位”思想,将“子女最佳利益”置于“父母的法律权利”之上,使立法焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。

只有彻底摒弃父母本位的立法思想,才有可能引导社会转变观念,不再将子女视为父母的私有财产和附属物。

《婚姻法》在确定离婚亲子关系时,没有充分考虑子女的意愿。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第5条规定:“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”

这一规定预设了限制性前提.即父母未能就确定直接抚养方达成一致协议。如父母双方已经达成协议,则无须征求子女的意见。至于父母达成的协议是否符合子女的利益,是否考虑了子女的意愿,法律显然是不过问的。

这一规定仅适用于诉讼程序,通过行政登记程序离婚的父母无须就监护问题征求子女的意见。在登记离婚程序中,虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等达成协议,但《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益,也没有要求婚姻登记人员对协议进行合法性审查。因此,当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合《婚姻法》,是否有利于子女健康成长,实际上是没有任何评估和监督的。

此外,该《意见》还规定,法院在确定直接抚养方的时候还要考虑到父母的利益。在两种情形下,给予父母一方以优先权:已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;一方无其他子女,而另一方有其他子女的。这显然还是立法理念的问题,是“父母本位”立法思想的反映,将离婚后子女直接抚养方的确定视为与父母利益攸关的子女归属问题,而没有将其视为与子女利益攸关的亲子关系问题。

离婚亲子立法应当明确规定,无论父母是通过行政程序离婚还是诉讼程序离婚,在确定子女直接抚养方时,都应当征求子女的意见,考虑他们的愿望,对于10周岁以上子女的意见应当作为确定子女直接抚养方的重要参考因素。此外,对于行使共同监护的间接抚养人的责任和义务的具体内容,法律也应作出明确的规定,以确保在涉及子女利益重大问题上,应由父母双方作出决定,而且这一决定是符合子女最佳利益的。

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