单位｜恒都资本市场法律中心

作者｜私募股权投资与风险投资专业组  张金金

一、目前协会关于托管的监管要求

2018年7月13日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，要求在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益；洪磊会长在2018年7月7日“2018青岛·中国财富论坛”上的发言亦明确表示“基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定职责既包括保管基金财产，办理清算交割、复核审查资产净值等谨慎职责，也包括开展投资监督、召集基金份额持有人大会等勤勉职责”，协会将积极“推动双受托人制度在私募基金行业落地，让基金信义义务得到全面履行”。

实务中，契约制的私募股权投资基金目前均已要求托管，如果系统填报时选择不托管，则会出现如下对话框，提示“契约型私募基金应当由具有托管资格的基金托管人进行托管”：

但合伙制的私募股权投资基金尚未明确托管要求，目前仍可以无托管运作。但在无外部托管的情况下，协会将要求管理人提交《其他保障财产安全的制度措施和纠纷解决机制》。

本文将就无托管情况下，《其他保障财产安全的制度措施和纠纷解决机制》的协议起草要点进行相关阐述。

二、无托管情况下保障财产安全的制度措施

1、重大经营决策机制

无托管情况下，因为缺少托管机构的约束及监督，管理人违规操作的风险将加大。对此，基金的合伙协议或补充协议可以根据投资人即LP的自身情况就基金的重大经营决策事项作出制度安排，例如对合伙企业的投资、融资、资产处置、资金划拨等事项须经代表合伙企业总认缴出资（如有实缴，则按照实缴出资）三分之二或以上的合伙人同意方可生效和执行。

但该种安排涉嫌LP参与合伙企业经营，违反了合伙企业法关于“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”的规定，存在反馈风险。同时当LP较多时，该种机制将降低投资决策效率。

2、基金财产的保管与处分

合伙协议或补充协议需就基金财产的管理、运用、处分、权属划分问题进行明确约定。

根据《私募投资基金合同指引》的规定：

（1）私募基金财产应独立于私募基金管理人的固有财产；私募基金管理人不得将私募基金财产归入其固有财产。

（2）私募基金管理人因私募基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入私募基金财产。

（3）私募基金管理人可以按照合同的约定收取管理费用以及基金合同约定的其他费用。私募基金管理人以其固有财产承担法律责任，其债权人不得对私募基金财产行使请求冻结、扣押和其他权利。私募基金管理人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，私募基金财产不属于其清算财产。

（4）私募基金管理人不得违反法律法规的规定和基金合同约定擅自将基金资产用于抵押、质押、担保或设定任何形式的优先权或其他第三方权利。

（5）私募基金财产产生的债权不得与不属于私募基金财产本身的债务相互抵消。非因私募基金财产本身承担的债务，私募基金管理人不得主张其债权人对私募基金财产强制执行。上述债权人对私募基金财产主张权利时，私募基金管理人应明确告知私募基金财产的独立性。

管理人负责保管基金财产及基金投资运作产生的相关文件资料；管理人应保证基金财产与其自有财产及所保管的其他基金财产严格分离，单独建账、分别核算。

3、基金银行账户的开立和管理

无托管情况下，管理人需先为基金（以合伙企业名义）开立一个募集账户，用于统一归集募集结算资金、向合伙人分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余财产等，确保资金原路返还。

此外，管理人还需为基金（以合伙企业名义）开立一个经营账户，待募集期或申购期结束后，资金由基金募集账户转至基金经营账户，用于基金的对外投资及其他支出。该经营账户专门用以保管基金的现金资产，除募集结算之外的其他一切货币收支活动均需要通过经营账户进行。

无托管情况下，基金的重要证照和印鉴（包括但不限于公章、财务章、委派代表名章、开户许可证、营业执照原件）自行保管，可约定由全体合伙人共同保管于指定的专设保险箱内。合伙协议或补充协议可就人员名章的设置、更换、转账汇款、划款审批流程、网银审核权限等事项进行明确、具体约定，使保障财产安全的制度具有可执行性。

4、保证基金财产安全的制度措施

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，“为保障基金财产的安全性及独立性，管理人不得进行以下行为：

（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（2）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（3）侵占、挪用基金财产；

（4）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（5）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（6）从事其他影响基金财产的活动”。

此外，管理人需建立健全风险防控制度，防范内幕交易或利益输送行为。管理人与私募基金之间，及管理人在管理不同类别的私募基金时，应当在人员、机构、财务、资产、运营管理、业务运作、办公场所、信息系统等方面相互独立，有效隔离，确保私募基金独立运作。

三、无托管情况下的纠纷解决机制

因基金财产安全引发的争议或纠纷，各方应本着友好协商的态度协商解决，如不能协商一致的，可向管理人所在地法院提起诉讼。管理人及投资人亦可选择仲裁方式解决纠纷。

除应向协会提交本《其他保障财产安全的制度措施和纠纷解决机制》外，建议管理人同时上传《关于基金无托管的无异议函》（具体名称可自拟），由各投资人再次单独签署该承诺函，知悉并同意本基金无托管，资金的募集及运作均由管理人负责，同时投资人行使适当监督权。此外，结合实务操作经验，建议管理人单独出具《关于拟备案基金相关情况的说明》（具体名称可自拟），就基金的设立背景、交易架构、标的情况、基金的投资、运作，后续募集及退出安排，风险防控措施，投资人相关情况等事项进行主动说明，以避免协会反馈，延长备案周期。