文|娱乐与传媒专业组 邰思谕

编|恒都微信运营团队

单位｜恒都商业诉讼法律中心

近日，北京市第一中级人民法院二审针对“葛优躺”引发的侵犯肖像权纠纷作出了维持原判的判决。虽然当下流行一言不合就斗图，但是“表情包”并不是想用就能用，擅用表情包可能会涉及到侵权风险，本文针对擅用表情包可能涉及到的侵权风险进行简要的分析。

一

擅用表情包涉及到的侵权风险

（一）肖像权

案例一：葛优诉艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网）侵害肖像权纠纷一案[1]艺龙网在其新浪微博号“艺龙旅行网”中发布了使用原告肖像的配图微博，通过介绍“葛优躺”，代入与被告业务相关的酒店预订。法院认定艺龙网的行为构成对葛优肖像权侵权。

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

根据以上法律规定，一般认定肖像权侵权的构成要件为：未经肖像权人同意使用+以营利为目的。因此认定本案侵犯肖像权应从以下三个角度考虑。

1. 剧照是否为肖像？本案中，“葛优躺”系电视剧《我爱我家》剧照，该剧照是否能与原告肖像等同是认定侵害肖像权的关键所在。笔者认为，“葛优躺”虽为剧照，但是一般社会公众通过该表演形象已经和表演者本身的相貌特征联系在一起，不仅能联想到影视剧名称和剧中角色，还能与角色扮演者葛优老师形成对应关系。因此，该剧照也是肖像的载体内容的一种表现形式。

2. 是否未经肖像权人同意使用？艺龙网使用该剧照显然未经肖像权人葛优的同意，就在其微博中进行使用，符合这一构成要件。

3. 是否以营利为目的？艺龙网使用该剧照时，将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，与其业务特征相关，并附艺龙网宣传文字和标识、二维码，具有商业性使用的性质，可认定为以营利为目的。

因此，在使用表情包时如果符合上述三点内容，基本可以判定侵犯肖像权。

（二）著作权

案例二：唐嫣诉北京搜房科技发展有限公司（以下简称搜房公司）肖像权纠纷一案[2]，搜房公司在其官方网站“搜房网”上（www.fang.com）上，利用唐嫣肖像制作多期专题文章，宣传其在全国各地之合作房产或其他商业项目，文章中均标明了楼盘的位置、价格等详细信息。搜房公司未经许可，商业性使用原告影视剧照的行为，侵犯了唐嫣的肖像权益。

在该案中，法院认定“影视剧剧照、海报是双重权利的复合体，既包含了著作权内容，也包含了演员自身的肖像权”。因此，著作权与肖像权并不冲突，如果使用剧照、截图制作表情包，不仅可能涉及肖像权侵权，也有可能涉及著作权侵权。《著作权法》第十五条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。制片人对影视剧中的剧照、海报、截图等依法享有完整的著作权利，因此对于未经许可擅自使用剧照、截图制作表情包的行为，影视作品的版权方可以以侵犯著作权为由提起诉讼，但是剧照的肖像权人只能以侵犯肖像权为由提起诉讼。

（三）名誉权

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》中的规定，以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。因此，判断表情包是否侵害他人名誉权的关键是看该表情包是否有侮辱或恶意丑化的行为。例如在使用表情包时，添加了带有侮辱人格等文字，或者故意丑化原始形象，则构成侵犯名誉权的行为。

二

谨慎使用表情包，避免侵权风险

明确了上述使用表情包时可能遇到的侵权风险，我们在使用表情包就应该谨慎使用，避免涉及侵权风险的两大法宝是：合理使用、法定许可。如果用于商业用途，则必须取得权利人的许可；如果日常使用，例如在聊天或朋友圈中使用真人表情包，由于其不以营利为目的，只需保证合理使用，不侵犯真实人物名誉权即可。希望通过本文的分析，大家可以愉快地善意地使用表情包！

[1]（2018）京01民终97号

[2] （2016）京0108民初1142号