记者 | 王昱倩

2019年1月30日，“两高一部”发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》），明确办案机关认定“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据，可以参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门的规章制度。业内人士表示，《意见》的出台有利于统一执法司法尺度，但也有人担心，如果把参考规范性文件变成依据规范性文件定罪，是变相地对法律作出扩大化解释。

“两高一部”当天举办新闻发布会通报称，2018年全国检查机关办理非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪案件，分别起诉15302人和1962人，近三年，案件数量呈现逐年上升趋势。从发案领域看，商品营销、房产投资、教育培训等传统领域仍时有案件发生，但网络借贷、投资理财、私募股权、养老服务等新兴领域已成为“重灾区”。

一个值得警惕的趋势是，近年来，非法集资犯罪手段不断翻新，隐蔽性、迷惑性增强，并向互联网金融领域迅速蔓延。

2018年6月，中国网络借贷平台风险集中爆发，其中以小额贷款为主的P2P平台“爆雷”事件尤为突出，多家P2P网贷平台也因非法集资与自设资金池被立案侦查。

P2P是金融创新还是非法集资？这一点在认定上极具争议，也是地方公安司法机关反映比较集中的问题。

北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长、教授彭新林曾在检察日报刊文称，实践中，P2P平台非法集资行为主要包括自我融资、资金池、庞氏骗局、伪平台等模式，对其刑事规制主要存在发现难、定性难、追赃难、预防难等4个难点。

关于定性难，彭新林认为，一是罪与非罪的界限难以区分。P2P业务发展初期，监管政策较为宽松，对于涉案平台的违规集资行为，究竟是行政违法行为还是刑事犯罪，监管机关与司法机关之间时常有分歧，一些案件甚至出现了“监管机关要求定、司法机关不好定”或者相反的尴尬局面。

二是此罪与彼罪的界限难以把握。如P2P平台所吸收资金用于归还平台运营者实际控制的其他公司债务是否属于生产经营？投资房地产、炒股等属个人挥霍还是用于生产经营活动？个人购买少量奢侈品能否认定为以非法占有为目的？等等。对这些问题的不同认识，必然会影响到对“以非法占有为目的”的判断，进而影响行为的定性。

三是共同犯罪的成立范围不易把握。这类案件的特点决定了其通常有一个公司化团队在支撑着平台运转，一旦平台卷入非法集资，那么这种运作模式由于涉案人员众多，必然导致责任比较分散，如何划定共同犯罪的范围就成为问题。

关于如何认定，最高人民检察院法律政策研究室副主任缐杰介绍，是否具有非法集资的“非法性”特征，是区分P2P平台业务是互联网金融创新还是实施非法集资犯罪行为的主要界限。

“两高一部”此次出台的《意见》第一条明确了非法集资“非法性”的认定依据应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

河南豫龙律师事务所付建告诉界面记者，《意见》对解决实务中非法集资问题作出进一步细致规定，为有效解决非法集资的复杂性，提供了依据，也将结束处置非法集资长期混乱无序的状态。同时，突破了过去定性模糊、分辨还清、难以精准打击等局限，将极大地提高全社会对非法集资现象的分辨能力。

早在2010年底，最高法就出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，北京大学法学院教授彭冰撰文指出，《解释》以四个具体条件界定非法集资活动，包括了非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。

“但实际上，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，并不重要，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的。”彭冰指出。

北京义派律所主任王振宇告诉界面记者，“非法集资罪”的“非法性”主要指主体资质或业务内容是否经过批准两方面考量。 1999年《关于进一步打击非法集资等活动的通知》列举了一些非法集资表现。由于集资行为本就发生在各行各业，所以包括国务院、人民银行、建设部等都发布一些规定乃至规范性文件，被作为认定“非法性”的依据。

京衡律师上海事务所余超律师则认为，对“非法性”的认定，以法律为依据没有问题，但是参考一些部门的规章制度、规范性文件值得商榷。在司法实践中，如果把参考规范性文件变成依据规范性文件定罪，就相当于变相地对法律作出扩大化解释，可能违反“罪刑法定”原则。

业界、学界也有声音认为，P2P平台业务是金融创新，只不过难以把握金融风险。

北京市朝阳区人民检察院近日发布的《金融检察白皮书》披露，P2P网贷平台违规经营是风险爆发的根本性原因；金融法律规范仍局限于被动调整状态；金融监管仍存在“真空”地带且缺乏有效联动机制；部分金融机构审核把关不严，监管存在漏洞；投资者防范意识薄弱。

王振宇指出，很多“非法集资”本就是金融创新，课以刑罚不是解决之道，政府要放开市场，事先监管、行政处罚。

2018年12月9日，在“P2P网络借贷的刑事风险防范”高端论坛上，北京市人民检察院经济犯罪检察部检察官王拓指出，从监管角度要坚守P2P平台信息中介的定位，P2P平台不应异化为信用中介，同时应该逐步提高门槛、打破刚兑、强化信息披露等。

在“两高一部”的新闻发布会上，最高人民法院刑事审判第三庭副庭长姜永义表示，要进一步把握宽严相济的刑事政策。在办理非法集资刑事案件中，严格把握定罪处罚的法律要件，防止将经济纠纷作为经济犯罪处理。

除此之外，《意见》也对其他方面作出明确规定。如在认定主观故意问题上，《意见》指出，针对司法实践中如何认定犯罪嫌疑人、被告人具有非法吸收公众存款的犯罪故意的问题，明确应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、吸收资金方式等证据，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合相关司法解释规定的，应当认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

在犯罪数额认定上，《意见》指出，针对司法实践中向亲友等特定对象吸收的资金以及重复投资的资金是否计入犯罪数额的问题，规定了向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额的三种情形，以及集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。