文｜恒都法律研究院合同与担保专业组 揭立霞

一般的商事交易合同，均会设定违约条款，以制约合同交易双方信守约定。违约责任的具体承担方式，可以是要求违约方赔偿损失，也可以是违约方向守约方支付一定的违约金。违约金的适用，一定程度上，亦有利于填补因一方违约导致另一方的实际损失或对守约方商业机会丧失的弥补。而一旦发生纠纷，根据我国合同法的相关规定，视案件情形本身，违约方有权向人民法院主张合同约定违约金过高，要求予以适当减少。

那么，该如何判断合同约定违约金是否过高呢？本文试图从现有法律相关规定以及实务案件的处理，找出一定的处理规则或原则。

我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”也即，人民法院在对合同约定违约金是否过高或过低进行评估时，有一个参考的衡量标准，即因违约方的违约行为给守约方造成的损失，从而更加突显了违约金的损失填补功能。

那因违约造成的损失又如何确定呢？《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此规定可知，《合同法》第一百一十三条所规定的违约一方因违约需赔偿守约方的损失，包含实际损失与预期利益损失。

另外，我们看到，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称“《合同法司法解释二》”）对损失与违约金的关系的界定，从文字表达形式来看，有不同的阐述。

《合同法司法解释二》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本条是关于守约方认为约定违约金过低请求增加违约金的情形。根据该条规定，守约方主张约定违约金过低而要求增加时，人民法院可以支持增加的违约金最高限额以守约方所遭受的实际损失为限。同时，违约金与损失赔偿，两者二选一，不能同时主张。

《合同法司法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”本条是关于违约方认为约定违约金过高请求减少违约金的情形。根据该条规定，违约方主张约定违约金过高而要求适当减少时，人民法院可以支持减少后的违约金最低限额以守约方所遭受的实际损失为基础，还兼顾考虑守约方的预期利益等因素。

由上述《合同法司法解释二》第二十八条与第二十九条的规定可以得出这样一个结论：（一）守约方主张约定违约金过低请求增加时，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，不包括预期利益损失；并且守约方主张了违约金后，不能再就损失进行主张赔偿。（二）违约方主张约定违约金过高请求适当减少时，减少后的违约金数额以实际损失为基础，还可兼顾预期利益损失，最终人民法院支持的减少后的违约金，可以达到守约方遭受损失（实际损失与预期利益损失之和）的1.3倍，约定的违约金高于守约方遭受损失的1.3倍的，高出部分不予支持。

实际损失比较好确定。预期利益损失如何确定呢？这也是在实务中争议较大较多的一个问题。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称“《指导意见》”）第三条第9项规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。

承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”该条第10项更是对如何计算和认定可得利益损失进行了明确的指导：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”可以说，最高人民法院的这个《指导意见》，对于如何认定“可得利益的损失”，给出了很明确也很实用的认定标准，对实务具有极具可操作性的指导意义。

以上关于违约金的适用原则，属于一般适用原则。对于部分特殊交易合同中的违约金还有一些特别的处理方式。

其中一类，是关于民间借贷合同纠纷的违约金处理方式。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称“《民间借贷规定》”）第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”此条规定，表明了在民间借贷纠纷案件中，借款人逾期还款的，出借人单独主张逾期利息或违约金，或者同时主张逾期利息与违约金及其他费用时，人民法院最高支持年利率24%的部分，超过年利率24%的，人民法院不予支持。

另外，《民间借贷规定》第三十一条还规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”

这条规定什么意思呢？也就是说，比如，借贷双方书面借贷合同中虽然没有约定利息，但可能双方口头达成了一个利率标准，且该利率标准高于年利率36%，比如为40%。借款合同履行期间，借款人实际上也按年利率40%的标准支付了几期利息。

借款到期后，还有剩余本金及部分利息未结清。出借人起诉到人民法院，要求借款人返还借款本金及按实际履行的利率标准40%计算的利息。此时，依据本条规定，人民法院判决时，仍然仅支持按年利率24%的标准计算借款人应支付的利息。对于借款人在起诉前已经向出借人支付的利息中超过年利率36%的部分，仍然会判令出借人返还给借款人。

另外还有一类，是关于买卖合同纠纷案件中违约金的处理方式。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”

第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”这两条均是关于买卖合同违约金的规定，但两者适用情形有别：第二十四条适用于买受人逾期付款的违约情形，需要解决的仅仅是买受人支付欠付货款的问题，因此违约金的计算以欠付货款为基数，按一定的罚息计算最终违约金的。

而第二十六条是关于一方违约，但违约情形不明，也可能是出卖人提供货物质量或标准不符合合同约定，也可能是买受人因其他原因单方终止买卖合同造成合同不能继续履行而违约。这种情况下，以违约方因违约行为给守约方造成损失为参考，计算违约金，再回到了《合同法》第一百一十四条的规定，违约金不能超过损失的30%。

最后，还要注意一下的是，该《买卖合同司法解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”也即，当一方主张另一方构成违约，而另一方认为合同根本不成立或未生效或不构成违约时，由人民法院最终对合同是否成立、生效或另一方是否违约进行认定。

这种情况下，在庭审中，法官会提请主张合同不成立、不生效或己方不构成违约的那一方注意，如果最终人民法院不支持其抗辩意见，即人民法院可能最终会判令其承担违约责任时，其是否就违约金过高进行提出调整申请？

这种情况下，我们建议，声称不构成违约一方，还是要保留该权利，即退一步讲，即使我方构成违约，违约金也约定过高，也可以请求法庭予以适当减少，以最大限度地减轻己方的赔偿或违约责任。

综上所述，我国现有法律法规及司法解释等关于如何处理违约金的规定比较多，也比较零散。因此，究竟如何认定违约金过高或过低，还是需要结合案情以及案件背景，具体情形具体分析。笔者希望通过本文的梳理，能够让大家对我国关于违约金的法律规定有一个比较系统、清晰的了解，在遇到纠纷时，也能够拿起法律的武器，充分保护本方利益，或最大限度地减少己方的损失。