文｜恒都商业诉讼法律中心民事侵权专业组 侯丽娟

编辑｜恒都微信运营团队

被遗忘权的提出给予了算法异化侵权救济的正当性与合法性。美国刑事诉讼领域中的马赛克理论逻辑分析展现了算法异化侵权的形式。但是算法异化侵权责任具体规则构建，我国以人的侵权行为为核心的侵权责任法对此并未进行有效回应。因此有必要对算法异化侵权的具体规则构建进行分析，从而矫正算法侵权问题。

一、算法异化侵权解构分析

1. 算法是什么？

算法是人工智能领域处于核心位置的一种关键性因素的代码，它决定了不同的用户应当嵌入合适的不同网络实体。“算法”一词来自于公元825年阿拉伯数学家阿科瓦里茨米的《波斯教科书》中的四则算术运算法则。本质上是解决问题的一种方式，它的运算机理是用数学语言建构数学模型来描述实际现象，是关于部分现实世界为某种研究对象的一种抽象的简化数学结构。算法具有独立的自我学习功能，算法设计者在完成算法公式后，算法便以一种独立、自我运行的方式进行操作与学习，使得人工智能更加趋近于人，甚至有人提出了赋予人工智能电子人格。

2. 算法异化侵权表象

正如上述所说，算法本身具有自我学习功能，算法完成后是以独立的、自我运行的方式存在，那么算法相当于已经脱离了人的掌控范畴，具有独立的“电子人格”。所以当算法不再受到人的掌控，即算法造成的侵权不是人利用其为工具为达成某种目的实施侵权行为，也不是算法设计者在设计之初就具有漏洞导致算法运行偏差从而造成了侵权后果，而是算法正常的、客观的、独立的与人无关的运行过程中导致了侵权后果的发生，这便是算法异化形成的侵权。具体表现为三方面。

第一，算法对信息编排整合导致公民不利损害。基于人们在生活中需要运行软件而授权其获取自己的信息以及无意中发布的关于自己思想和行为的零散信息，算法对其进行编排与整合可以获得公民个人的性格轮廓，虽然主要目的是为了能够使人工智能产品更加贴合使用者的心意，使得使用者摆脱一些不得不做的事情。但是碎片化信息整合后所形成的整体信息便不是当初人们所同意的可以授权取得的碎片化信息，进而给个人带来不利益侵犯后果。具体表现可见笔者的另一篇文章《大数据时代下的隐私特殊保护——基于马赛克理论逻辑借鉴》，但是和此文不同的是，如上文所述，本文探讨的算法异化侵权是算法独立运行后造成的侵权后果，而非以人为主体利用算法作为侵权工具达到侵权目的。

第二，算法无自动清除机制导致的侵权损害。在算法进行信息编排整合呈现至网络后，并没有对信息的历史性进行考察，即无法识别该信息是否过时、过期。当该信息处于合法合理使用时，因其存在的利益消失，同时信息给公民人格烙下不良印记，当事人又无法根据实体性请求权基础进行救济，则产生了侵权后果。具体可见笔者的另一篇文章《“知错能改，善莫大焉”——从被遗忘权角度谈大数据侵权救济》。但对于算法来说，仍旧处于独立、客观的运行状态，仍旧无人为掌控进行侵权。

第三，算法因忽略人与信息间的成长性所带来的侵权损害。信息是从人的身上所获取的暂时性的数据，如果挖掘信息的工作遭到人为屏蔽时，那么信息就得不到及时有效的更新，以往的数据就难以准确地反映现行的情况，从而公众产生对个人人格特质的错误认识。这是算法在发展中不可避免遇到的情况，也不可归咎于个人责任，更不可因噎废食停滞技术发展。

二、算法监管与网络监管的冲突

正如上文所述，在算法未被人为干涉独立运行导致的侵权后果很难归咎于人的责任。那么这种技术行为就不应当视作为一种主观意识的侵权行为，而是一种技术上不可避免的反面性侵权行为。所以只能对其进行监管，以防止侵权后果扩大化。目前互联网的网络监管法律规定主要见于《侵权责任法》第三十六条第二款、第三款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

针对该条款，我们可以分析出适用条件即网络监管责任的构成要件为：1. 利用网络实施了侵权行为；2. 网络服务者具有过错（如明知他人享有知识产权而提供非法下载）；3. 网络服务者的侵权行为与损害之间具有因果关系。

对于此三构成要件，我们发现并不能涵盖本文提出的算法异化侵权行为的内容。第一，算法异化侵权行为的侵权主体是算法这种独立的技术，并非“人”。第二，算法在设计目的是为了支撑人工智能产品的完善与发展而非实施某种侵权行为。所以尽管满足因果关系这一构成要件，但只能寄于另一监管责任的构建，而难以以网络监管责任来涵盖。

三、算法监管责任建构

算法监管的主要模式应当为“通知——删除”模式。在该模式中，算法监管责任的主体应当是网络服务提供者，网络服务提供者对算法运行过程中造成的侵权损害具有直接管理功能，可以控制损害停止的时间节点，并且具有最强的可操作性。当受害人认为网络信息遭到其损害，但是不能依据其他相关法律法规进行救济，确实属于算法异化导致的侵权时，可以向网络服务提供者申请对相关信息进行删除。因为网络服务提供者根据算法所整合编排的信息处于不确定状态，并且内容浩如烟海，如果要求网络服务提供者实时确认合法合理整合的信息是否具有侵权的潜在性风险，这对于现有的技术以及对于网络服务提供者责任承担都不具合理性。所以当网络服务提供者接到受害人的申请时，应当对相关信息进行删除，尽到监管责任。网络服务提供者仅对接到通知后的没有尽到及时删除义务的扩大性损害承担责任，受害者也只能对该部分损害进行救济。

总结而言，违反算法的监管义务而承担侵权责任的构成要件如下：1. 应当确立网络服务提供者具有对算法进行监管的义务。2. 网络服务者拒绝履行监管义务。3. 信息主体具有损害扩大性后果。4. 因果关系。网络服务提供者不履行监管义务，与损害后果的扩大之间有因果关系。5. 网络服务提供者具有过错。算法监管责任者故意或过失没有履行相关义务，除非有不可抗力等抗辩事由，否则凡是由于过错侵害信息主体被遗忘权造成民事权益损害的，就构成侵权责任。

四、总结

在人工智能算法飞速发展的时代，在享受众多技术发展带来生活的享受的同时，技术带来的反面性侵害悄然来袭，所以我们应当注重技术的可控性，将技术控制在法律许可的范围内，这是当代法律以及法律人面临的新型的挑战。算法异化侵权责任的分析与构建在于解决实体请求权基础的缺失与责任承担的具体构成要件建构两大问题，在解决之后，可对算法异化矫正起到很大作用，恢复到技术功能发挥的轨道上来。

[1]姜野：《算法的规训与规训的算法：人工智能时代算法的法律规制》，载《河北法学》，2018年第12期，第143页。