文|恒都商业诉讼客户服务中心  合同与担保专业组 杜彦博

编辑|恒都微信运营团队

混合共同担保，是指同一债权既有人保（保证）又有物保（如抵押权、质权等）的担保方式。由于物保包括债务人提供的物保和第三人提供的物保两种，而债务人提供的物保不存在追偿权的问题，所以本文讨论的物保仅指第三人提供物保的情形。

现行法律规定涉及混合共同担保中追偿权的条文主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十八条第一款和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条。

根据《担保法解释》第三十八条第一款的规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但是，颁布时间更晚、效力层级更高的《物权法》第一百七十六条却只规定了担保人向债务人的追偿权，没有再规定担保人之间的追偿权。

据此，有观点认为，《物权法》第一百七十六条已经取代了《担保法解释》第三十八条第一款对于该问题的规定，因此不应允许承担了担保责任的担保人再向其他担保人追偿。另一种观点则认为，虽然《物权法》第一百七十六条没有规定担保人之间的追偿权，但也未对此作禁止性规定，因此《担保法解释》第三十八条第一款对于该问题的规定仍是有效的，承担了担保责任的担保人对其他担保人有追偿权。

由于《物权法》第一百七十六条未坚持《担保法解释》第三十八条第一款关于担保人之间追偿权的规定，不少人认为这是立法机关的疏漏，属于立法倒退。事实真的如此吗？针对质疑，全国人大法工委对该条文作出了解释。全国人大法工委认为，在无法证实存在连带担保责任的情形下，硬性规定担保人之间的追偿权是不妥的。理由为：一是理论上讲不通。各担保人无约定之情形下，也即不存在任何法律关系，规定追偿权实质为法律的强行介入，额外增加了担保人的责任，产生同时为债务人和其余担保人提供担保之意味，有违担保的初衷。二是程序上费时费力。从责任终局角度分析，主债务人为最终的责任人，若允许担保人间的追偿，将产生再次向主债务人追偿的终局追偿，这种追偿的重复性，在程序上是不经济的。三是公平原则需要。各担何人在提供担保时，便明确其责任风险，即在主债务人无力偿还债务时，将产生替代履约的担保风险。若无约定，该风险则由担保人自身所承担，也为担保人所预见。基于此不赋予担保人追偿权，更为体现公平原则。四是担保人间追偿的现实困难性。若赋予追偿权，现实首先面临追偿额的确定问题。在保证和担保物权并存的情况下，确定份额是很难的。

对于全国人大法工委的上述解释，很多学者并不认同。主要理由为：第一，否定担保人之间的追偿权，有违《物权法》所体现的保证人与物保人平等的精神。第二，否定担保人之间的追偿权，将使承担了担保责任的担保人在主债务人没有履行能力时也无法向其他担保人追偿，这显然是不公平的。第三，承担了担保责任的担保人只是向其他担保人按份追偿，对其他担保人而言也不存在不公平的问题。第四，《物权法》虽未坚持《担保法解释》第三十八条第一款规定的担保人之间的追偿权，但未坚持并不意味着反对。实际上在《物权法》第二次审议稿中第二百二十三条也曾规定混合担保人之间的追偿权，只是后来又删除了，故颁布后的《物权法》并未出现与《担保法解释》第三十八条第一款相抵触的规定。

上述两种观点均有一定的道理，但比较而言，笔者更赞同后一种观点。除了学者的上述理由外，笔者还认为：首先，从法律规定本身来说，《担保法解释》第三十八条第一款明确规定了担保人之间的追偿权，《物权法》对此虽未坚持，但也未明确反对，只是采取了一种回避的态度。在旧法对该问题有规定，而新法没有规定，且新旧法之间并不冲突的情况下，旧法的规定仍具有效力。其次，如果否认担保人之间的追偿权，除了对承担担保责任的担保人严重不公平外，还极易引发债权人的道德风险。因为在数个担保人均有担责能力的情况下，债权人可以自主选择承担责任的担保人，这必然引起担保人之间的竞争，某些担保人可能会出于免除其担保责任的目的给予债权人好处，将“祸水”引向其他担保人，损害其他担保人的利益。最后，从比较法的角度看，承认担保人之间的追偿权亦为域外立法的主流和方向。如2007年我国台湾地区修订的“民法”中，第879条第2项规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之，抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”第3项规定：“前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”我国台湾地区的“民法”不仅承认担保人之间的追偿权，还解决了担保人之间的份额分担问题，可作为解决这一难题的重要参考。