文|恒都法律研究院 王宇

“独创性”是著作权法中“作品”的核心特征。在具体的案件中，是否具有“独创性”往往成为主张权利的某种表现形式能否被作为“作品”而进行著作权法上的保护的关键因素。随着社会的发展，新颖的“表现形式”层出不穷，如网络游戏画面、体育比赛直播画面等，“独创性”判断的复杂性增加，争议也越来越多。因此，追本溯源，厘清“独创性”的确切含义以及标准是解决新问题的必要选择。

英美法中的“独创性”标准

英美为判例法系，其关于“独创性”的含义及标准均由判例确立。较为通行的观点是：1903年的Bleistein案件，确立了“独立完成”为“独创性”的唯一标准；此后，在“独立完成”之外，又会考虑权利人投入劳动的多少，换言之“投入劳动”也成为“独创性”的要素之一，这种观点被形象地称之为“额头流汗”标准；而1991年的Feist案则推翻了“额头流汗”标准，提出“仅仅投入劳动并不能使作品具有独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性”。而“少量的创造性”，从质上和量上如何界定，都没有一个确切的标准。只能说，单纯地投入劳动已经不是具有独创性的理由，类似于没有特别设计的地图，没有特别编排的电话号码簿，即便制作人投入了大量人力物力制作完成，因其中缺乏最基本的“创造性”，也不再被作为“作品”来保护。

而“创造性”的多寡，从判例上来看，英美法采取的是一个极低的标准，即所谓“地板标准”，只要是具有“少量”的创造性，即可成为受版权法保护之理由。从以上历史发展的脉络来看，美国版权法中“独创性”的标准经历了一个从无到有的过程。在奉行“额头流汗”原则的时代，完全不考虑创作人是否存在智力选择和个性安排，这种标准实际上是不要求“独创性”。而在加入“创造性”因素的考量之后，美国版权法对于“独创性”仍采取的是一个相较于大陆法系的低标准。正如美国联邦高级法院在Feist案中所指出的，“创造性的要求是极端低的，即使一点点也就足够了”。这种标准上的差别源自两大法系对于著作权的属性认知的不同。英美法将著作权视为一种财产权，或主要是财产权利。而按照洛克的劳动-财富理论，只要投入了劳动，就应当享有权利，这也是“额头流汗”标准的理论基础。尽管“额头流汗”标准已被推翻，但其理论基础依然存在，英美法仍然延续了这种极低的标准。英美法将著作权称为“copy right”,直译过来应当是“版权”，从这一称谓上也可见端倪。

大陆法系中的“独创性”标准

相较于英美法，大陆法系对于“独创性”的态度，掌握的是一种高标准。大陆法系国家将著作权称为“author’s right”，即“作者权”，从这一称谓可以看出，大陆法系国家将著作权当做一种人身性的权利或更加注重其中的人身权利。大陆法系常把作品比作作者的孩子，将作品视为人格精神的延伸。在这一认知之下，自然会对“独创性”提出较高的要求。比如，有些大陆法系的国家区分照片和摄影作品，只有构成摄影作品的，才受到著作权保护。德国著作权领域认为“独创性”应包含以下几个要素：

（1）产生作品的创造性劳动投入；

（2）创作者智力、思想情感内容的表达；

（3）作品必须体现作者个性；

（4）作品必须具备创作高度。

从以上要素可以看出，德国对于“独创性”，不仅要求“体现个性”，还要求“创作高度”，这种标准不仅远远高于美国版权法的标准，也高于同为大陆法系的其它国家的标准。 

中国对于“独创性”标准的观点

中国虽然属于大陆法系国家，但在著作权法领域，可谓是既学欧，又学美，虽然有兼采众长的想法，但试图将两大法系完全不同的规定杂糅一处，则难免有不协调之处。

以摄影作品为例。在英美法的实践中，除了为精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片之外，照片近乎都被认为是符合独创性要求的作品。而在大陆法系国家，对于摄影作品和照片是完全区别对待的。摄影作品必须具有较高的艺术性，而普通人随意拍摄的照片，则只能通过邻接权来保护。中国的《著作权法实施条例》中规定，摄影作品为艺术作品，且结合汉语的文意，摄影作品和照片还是存在质的区别的。因此，从法律规定上看，中国应当是对摄影作品采取了类似于大陆法系国家的高标准，即拍摄的照片只有达到了摄影作品的层次和高度，才能作为作品进行保护。然而，在司法实践中，却并非如此。中国法官可能更加认同美国法官霍姆斯的观点：“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的。”因此，即使是一般的照片，在中国也会被作为作品进行保护。当然，有人提出，独创性的高低与作品艺术程度的高低并不是一回事，不能混为一谈。但不可否认的是，二者的判断在实践中往往存在重合。因此，从实践的角度看，中国著作权法对于“独创性”的标准，更倾向于英美法的“地板标准”。

“独创性”很难找到一个放之四海而皆准的标准，不同类型的作品，可能适用完全不同的标准，这就需要再具体分析了。