文｜恒都知识产权法律中心著作权专业组 邵长平

编辑｜恒都微信运营团队

我国著作权法对于著作权侵权的构成要素没有明确规定，司法实践中，通常采用“接触+实质性相似”的标准判定是否构成侵权。对于主张权利的著作权人而言，负有证明被控侵权人接触过其作品，且被控侵权作品与其作品相比实质相似的举证责任。

实践中，对于“实质性相似”的证明相对容易，但是对于“接触”要件的证明有时则比较困难，而著作权的特殊性——不排斥其他人独立创作出与之相同作品的权利——就会导致被控侵权人以独立创作作为不侵权的抗辩理由。

因此，也有人将是否构成著作权侵权在“接触+实质性相似”的基础上调整为“接触+实质性相似-合理抗辩”。

被控侵权人的“独立创作”抗辩理由一定成立吗？本文将通过以下案例分析不同情况下被控侵权人的“独立创作”抗辩理被法院采信的情况。

案例一（2012鲁民终字第33号案）

原告郑某某诉被告刘某某侵犯其拥有的有孔虫模型著作权，并举证证明被告接触过其有孔虫模型作品，而被控侵权作品与其有孔虫模型作品相比，两者构成实质性相似。被告刘某某承认其接触过郑某某的有孔虫模型作品，但同时主张被控侵权作品是其自己根据书籍独立创作而得，并未侵权原告的著作权。

法院审理认为：第一，被控侵权作品与原告拥有的有孔虫模型作品构成实质性相似；第二，双方对于被告接触过原告的有孔虫模型作品无异议；第三，被告关于独立创作完成被控侵权作品的主张不成立。因此，被告侵权行为成立。

案例二（2015高民（知）终字第1039号）

原告陈喆诉被告余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司侵犯其拥有的剧本及小说作品《梅花烙》的著作权。原告没有直接证据证明被告接触过其作品；被告抗辩理由包括被控侵权作品与原告作品构成相似的表达属于公知素材或适用场景原则或属于有限表达，不应受到著作权法保护，以及被控侵权作品系其“独立创作”。

法院经审理认为：首先，被控侵权作品与原告作品构成实质性相似（若干处）；其次，鉴于余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司均具有接触电视剧《梅花烙》的机会和可能,故可以推定其亦具有接触剧本《梅花烙》的机会和可能，从而满足侵害著作权中的接触要件；最后，原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节,则可以成为著作权法保护的表达,且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。因此，被告侵权行为成立。

案例三（虚拟案例）

原告张某某起诉被告刘某某侵害其拥有著作权的图纸作品。张某某可以提供的线索类似案例二，仅仅是被控侵权图纸与涉案作品相似。

至于被告是否接触过涉案作品，原告无法提供证据。经过对比发现，被控侵权图纸与涉案作品相似度极高，而且，对于原告作品的一处标注瑕疵，被控侵权图纸竟然也与之相同。此时，被告刘某某被认定接触过涉案图纸的可能性较高。

分析与小结

在案例一中，“实质性相似”+“接触”要件均比较明确，决定案件走势的关键在于被告是否具有合理抗辩理由，而当被控侵权人以“独立创作”作为合理抗辩理由时，其与前面两个要件又息息相关，在前两个要件已经没有争议的情况下，第三个要件必须具有非常充分的理由和证据才有可能获得法院支持，否则单凭口头坚持很难被法院采信。

在案例二中，原告仅仅发现被控侵权作品与其作品构成实质性相似即发起了诉讼，对于“接触”要件没有提供直接证据，被告就此提出“独立创作”抗辩理由，但是由于涉案作品的知名度和公开性较高，法院由此推定被告满足侵害著作权中的接触要件，对于“独立创作”的抗辩理由没有采信。

在案例三中，如果连原告作品中意外的瑕疵都出现在被控侵权图纸中，此时即便原告的图纸发表范围较窄、知名度不高，或甚至根本就未发表，被告或许也难逃接触过涉案作品的推定，“独立创作”的抗辩理由很难成立，除非其有令人信服的充分解释或证据。

通过以上三案例可以看出，通常情况下，主张权利的著作权人负有证明被控侵权人接触过其作品，且被控侵权作品与其作品相比实质相似的举证责任，但关于“接触”要件的举证不是绝对的，当案件事实可以反映出被控侵权人具有“接触”的可能性时，“独立创作”抗辩理由可能会“失灵”。