文 | 恒都知识产权法律中心专利行政专业组  王清亮

编辑 | 恒都微信运营团队

根据专利法的相关规定，授予专利权的外观设计应当不属于现有设计，并与现有设计或现有设计特征的组合相比，具有明显区别。

其中的现有设计主要是指专利申请日之前在国内外的出版物上公开发表、在国内外公开使用或以其他方式被公众所知的设计。

我们知道，与产品的内部结构或方法类的技术方案不同的是，产品的外观设计特征是可以通过图片或照片来表达的，因此无论是出版物公开，还是使用公开，都是相对比较容易认定的，专利权人在专利申请日之前对专利产品的市场活动，往往很容易成为专利申请被驳回或专利权被无效的证据。下面，结合几个案例进行说明。

案例1：J公司与L公司外观设计专利无效纠纷案【1】

基本案情：

L公司是产品名称为“床（2136DJ）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2004年07月28日；针对该外观设计专利，J公司以涉案专利不符合专利法（2000年修正）第23条为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，引用的证据之一是来源于专利权人专卖店的《情调中国》宣传页。

复审委认定：

《情调中国》宣传页尾页所印的地址为“南海市”，宣传页尾页所印的电话号码为7位数；结合其他证据可知，南海市于2002年12月08日经批准撤市建区，变为“佛山市南海区”，佛山市的电话号码自2003年12月06日由7位升为8位，故可推断此宣传页印制于2003年12月06日之前，早于涉案专利申请日；另外，宣传页来源于L公司的专卖店，其宣传页用于向不特定公众宣传、介绍其所销售的产品，在没有其他证据可以证明存在相反事实的情况下，可认定该宣传页所载内容在涉案专利申请日前已经处于公众所知的状态。

作者评述：

尽管企业的广告宣传册或其他不定向发行的印刷品本身一般不会标明其印刷日期，但在结合宣传册中的其他信息可以认定其公开日期早于涉案专利的申请日的情况下，仍然可以认定相关宣传册或印刷品构成涉案专利的现有技术/现有设计。本案的意义在于，现有技术/现有设计的认定是一个复杂的过程，不会因文件本身没有直接记载时间信息就不能确定相关证据的公开时间，这也从另一个角度提醒相关创新实体在发布相关信息时给予足够的注意。

案例2：T公司与B公司外观设计专利无效纠纷案【2】

基本案情：

B公司是名称为“酒瓶”的外观设计专利权人，专利申请日为2013年10月31日；针对该外观设计专利，T公司以涉案专利与现有设计相比不具有明显区别为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，引用的证据之一是经公证的某知名视频网站关于RIO鸡尾酒的广告片，广告片的上传时间为2013年08月22日，早于涉案专利的申请日。

复审委认定：

一般情况下，酒瓶的整体外形的轮廓和瓶身正面瓶贴的图案与其他部分相比，对产品的整体视觉效果具有更加显著的影响；涉案专利和现有设计相比，两者酒瓶的形状相同，正面瓶贴的图案设计也基本相同，造成了两者非常一致的整体视觉印象；涉案专利瓶体背面为带有横向排列文字和条形码的标贴，并没有过多特别的设计，上述文字和标贴对酒瓶的整体视觉效果没有产生显著的影响；两者瓶盖顶面设计以及底座底部的设计属于局部细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。因此，涉案专利与申请日前公开的广告片中的相关图片相比不具有明显区别。

作者评述：

本案与案例1都是因专利权人在专利申请日之前针对专利产品的市场活动而被无效的情况，与上述案例的区别除证据形式不同外，主要在于本案的证据没有完全记载涉案专利的全部外观特征，只是公开了对产品的整体视觉效果具有显著影响的设计特征，其他没有公开的特征只是对产品起标识作用的信息（包括位于瓶体背面的文字信息和条形码标贴等），因此合议组给出了涉案专利与现有设计相比不具有明显区别的认定结论。

案例3：刘某某与Y经营部等外观设计专利侵权纠纷案【3】

基本案情：

刘某某是名称为“滑轮组”的外观设计专利的专利权人，因认为Y经营部等制造、销售的被诉侵权产品侵犯了上述外观设计专利权，于是请求法院判令Y经营部等停止侵权并赔偿经济损失。Y经营部等提交了在先出版发行的《中国软装》作为现有设计抗辩证据，认为专利权人在上述杂志中发布的广告图片构成了涉案专利的现有设计。

法院认定：

《中国软装》杂志中的广告图片的发布时间早于涉案专利的申请日，可作为现有设计抗辩的比对文件，但上述广告图片只是显示出了滑轮组的外侧表面，不能辨识其余视图中表达的外观设计特征，也就是说，没有全面表达出广告中滑轮组产品的所有设计特征，无法与涉案专利进行全面有效的比对，仅凭上述杂志中包括的广告图片，无法证明该滑轮组产品与涉案专利的外观设计特征是否相同，因此上述广告图片不能构成涉案专利的现有设计。

作者评述：

在本案中，虽然法院因专利权人在先发布的广告图片没有公开涉案专利的全部设计特征而认定其不构成涉案专利的现有设计，但是认可了上述广告图片的发布时间早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的比对文件，因此如果不是因广告图片没有包括产品其他侧面的设计特征，或产品本身的组成部件较少，通过该对比文件记载的内容能够惟一确定涉案专利的全部设计特征，或许会有完全不同的裁判结果。

相反，如果专利权人在发布广告等市场活动之前先申请专利，而不是先发布广告后申请专利，就不会给被诉侵权人以现有设计进行不侵权抗辩的机会，还可以避免相关专利因在先公开而被无效的风险。

小结：

对于新的发明创造，权利人如果在申请专利之前就公开了其创新技术/创新设计，会导致其在后申请的专利因与现有技术/现有设计相同或相似而被宣告无效。

随着专利知识的普及，对于技术方面的创新，一般能够在论文发表前先申请专利，但对于产品的外观设计方面的创新，往往还有心存侥幸的心理，认为在申请专利前举办一些市场活动不会有太大的问题。在前二个外观设计专利无效案中，专利权最终被全部无效，究其根源在于提前对外公布或展示了包括有全部设计特征的产品照片，使得其对外公布的照片被认定为现有设计，导致在后申请的外观设计专利因不具有明显区别而被宣告无效。

最后一个案件虽然因未完全公开产品的全部设计特征而使被告的现有设计抗辩未得到法院的支持，但在事实认定阶段还是支持了载有广告图片的杂志可以作为现有设计抗辩的对比文件，没有全面记载产品的所有设计特征只是侥幸，如果不是因为产品的外形组成部件较多且各部件的形状互不相同，仅从一个角度不能惟一确定产品中能够影响产品的整体视觉效果的特征，或者广告中包括了能够表达产品全部设计特征的图片，案件就有可能给出完全相反的结论。

参考资料：

【1】专利复审委第22381号无效决定；

【2】专利复审委第26802号无效决定；

【3】(2017)最高法民申5078号民事裁定书。