文|恒都法律研究院 王军伟

专利侵权损害赔偿制度体现在对专利权人因专利侵权行为所遭受的损害的补偿及对侵权行为人因专利侵权行为所获得的非法利益的剥夺与惩罚，以弥补专利权人在专利技术研发过程中的经济投入。

一、我国专利损害赔偿制度现状

我国的司法现状，更多关注于专利侵权的责任构成，对专利侵权损害赔偿的相关研究仍相对较少，“赔偿低、举证难”仍是亟需解决的问题。

目前，与专利损害赔偿配套的法律法规呈现供给不足的状态。而国际上，美国具备丰富的司法判例，德国存在系统的法律体系，因此，专利侵权赔偿制度均比较完善。我国现行法律中，《专利法》第65条对侵权损害赔偿制度进行了原则性的规定、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》等司法解释做出了实用性解释，同时可适用《侵权责任法》相关规定。但是，与国外较为完善的法律制度相比，显然显得零散单薄，重视程度不足。

近年来，虽然我国司法实践中鼓励提高专利侵权损害赔偿数额，加大知识产权保护力度。但专利侵权损害赔偿数额较低、专利侵权损害赔偿酌定情况泛化仍是现阶段存在的主要问题。

二、国外的计算原则

美国专利侵权损害赔偿额的计算有三种方式：第一种是权利人的所失利益；第二种是侵权人的侵权所得；第三种是合理的专利许可费。且权利人可以从中自由选择。权利人提供的证据达到合理、或然性证据标准即可，并且采取了市场份额乘以侵权销量为基础的损害赔偿计算方式。在证明标准上，将所失利益与侵犯专利权之间的关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个方面。

事实上的因果关系包括四个要件，一是市场对专利产品的需求，也就是说消费者是因为其专利才购买专利产品；二是不存在可替代的侵权商品，而现实中这种情况很难实现，所以美国采取了市场分配法，通过市场比例进行计算；三是专利权人具有能够满足市场需求的制造能力及销售能力，就是专利必须投放市场产生价值；四是专利权人要有证明其所失去利益的证据。

法律上的因果关系相对简单——合理的可预见性，即主力近因原则。在计算损失时，只需达到合理的预见性。美国在所失利益的计算中会涵盖好多方面。如所失销售的损失、销售价格成长率降低、增加的成本。而中国只是粗略的规定了，没有详细的规定和扩展，实际操作性不强。

日本的专利侵权损害赔偿制度的目的是抑制侵权，由原先的损害填补转变为侵权抑制。在证明所失利益时，需满足三个要件，一是侵权产品与专利产品存在替代的可能，只要有这样的可能就具有因果关系。被控侵权人可以举证证明其产品价格低，自己广告的宣传提高自己产品的购买率，消费者的购买需求并非基于专利技术特征。二是权利人具有实施专利的能力，并向市场投放该专利产品。在计算侵权人所获利益时，引入贡献率的概念，推定出所获的利益，并且在实际损失过低时不需举证，由法院自由裁量，以实现效率与公平。

德国在计算侵权所得利润的过程中引入边际利润的规则，同时提高专利许可费赔偿额来维护专利权利人的利益。在计算侵权人所获利益过程中也引用了专利贡献率的概念，并通过听证会的形式，判断专利在消费者选择购买该产品的影响，从而判断该专利在侵权人侵权所得中的比例，进而得出侵权所得具体的金额。德国关于专利许可费率的规定最为完善，法院在进行专利侵权损害赔偿判决时，查找相关许可费率，同时结合市场因素评估出合理的专利许可费，就可以科学的计算出该专利的合理许可费，避免了像中国一样出现无参照的专利许可费的情况出现。

三、我国赔偿数额的确定

关于赔偿数额计算方式，我国规定了4种方式，但在司法实践中，对相关算法具体选择存在问题，法律的弹性空间过大。4种方式中，法定赔偿是运用最多的一种专利侵权损害赔偿的计算标准。广州市中级人民法院课题组的研究报告曾指出，一线办案法官出于对“发改率”考核指标的考虑，更倾向于法定赔偿。

然而，赔偿数额计算方式的选择，除了考虑专利的种类、侵权行为的性质和情节因素外，还要考虑双方当事人所提供的证据、调查的实证、市场销售等相关因素，既要考虑法律上的问题，又要考虑技术上的难点。但是，法定赔偿只规定了1万至100万元的范围，并没有具体的定量因素。这就造成法官的自由裁量权过大，在判决的过程中缺乏客观性和可预见性，无法真正平衡权利人与侵权人之间的利益。另外，法定赔偿方法中也暴露出另一个问题，即专利权人没有足够的证据来证明其自身的实际财产损失或侵权人的侵权所获利益，以及准确可参考的专利许可费，使得在维护自身权益的时候存在很大的不便。

四、借鉴及改进

法定赔偿在一定程度上成为司法实践中低估我国知识产权价值的工具，不仅没有制裁侵权的作用，反而成了侵权的保护神。美国不存在法定赔偿制度，专利侵权对权利人举证同样存在困难，但美国专利侵权赔偿并不存在“赔偿低”问题，由此可见，法定赔偿的存在，实际意义有限。因此，应减少对法定赔偿的使用，或大幅度提高法定赔偿的数额，以更好地保护专权利人的权益。

参考文献：

范小丰，专利侵权损害赔偿额计算制度研究，《法制博览》2018 年07 月( 下)