| 恒都法律研究院 专利侵权专业组  王军伟

专利法与反垄断法的交叉

反垄断法、知识产权法律的交叉体现在《反垄断法》的第55条，其规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”法条为抽象的原则规定，具体涉及实际的法律适用问题时，很难满足司法实践的需求。而由于反垄断法与专利法的交叉，其具体的适用问题，也必将成为未来司法实践中面临和解决的。

与专利许可有关的垄断协议

许可后能否约定专利产品价格专利许可使用费是专利获得授权后，是专利权人以公开换保护的得到重要回报。众所周知，在专利许可协议中，被许可方需要支付许可费用，那么除此之外，专利权人能否对被许可人销售专利产品的价格做出约定呢？关于这个问题，美国法院早前有个非常著名的案例：通用公司拥有的一项白炽灯专利，许可西屋公司制造、使用和销售电灯，同时约定后者在销售时必须与自己销售该电灯的价格相同。对此，美国政府指控由于许可协议中对产品销售价格做出约定，涉嫌垄断。而该指控，并没有得到地区法院及美国最高法院的支持。法官认为：“只要限定的销售条件对于保证其得专利权的回报来说是合理的，他便有权这样做。”该案明确的是，专利权人许可他人制造、销售专利产品时，被许可人的销售价格会影响专利权人的销售价格，专利权人对被许可方的销售价格做出限定，是专利权人行驶其权利，已获得其应得利益。虽然上述案件确定的原则在后续的案件中受到了许多限制和挑战，其仍然存在非常大启示意义。

专利联营是否应受反垄断的约束

专利联营，是指一种协议，约定两个或多个专利权人彼此交叉许可，或向第三方共同许可其专利。虽然目前已经认可其积极作用。但是被滥用也会形成垄断行为，所以要受到反垄断法限制。其具体限制、排除竞争的效果体现为：1. 影响相关技术的竞争联营中存在可相互替代的专利时，联营成员中的专利许可人，是处于横向关系的竞争者，由于技术相互竞争，当结合了替代性专利时，专利联营就会影响技术市场的竞争。专利联营也可能成为一个固定价格机制，使相关专利产品或服务的价格提高，此时便涉嫌垄断。2. 影响下游产品的竞争美国司法部、联邦贸易委员会联合发布《反垄断执行和知识产权：促进创新和竞争》的报告中，列举了可能产生反垄断问题的许可行为，且特别提及专利联营。涉嫌垄断的专利联营可能有：一、横向限制竞争协议，包含替代专利技术的交叉许可和联营的可能构成市场控制的垄断协议；二、纵向限制竞争协议，例如排他许可。可见，专利联营问题中，垄断协议最可能构成的垄断行为。

国外对专利联营的审查原则

美国的通过“合理规则”判定专利联营的竞争效果。其承认专利联营对竞争的积极意义，但也指出了其也具有反竞争效果的情况。美国司法部的商业复审函为专利联营的评估与批准提供指导意见：（1）各项专利必须是有效，且尚未过期；（2）不能包括相互存在竞争关系的技术，即为竞争技术统一定价；（3）由独立的专家决定核心必要的专利是哪些专利；（4）不能给竞争对手带来不利影响。欧盟也对专利联营对竞争的积极效果持肯定态度。其做出如下规定：（1）标准创建过程开放给所有感兴趣的各方参与，不只开放给技术拥有者，纳入标准的技术的选择是基于对价格或质量方面的考虑。（2）标准必要专利联营的创建和运作，如同时符合下列条件，不构成垄断协议：创建过程开放；确保只有必要的技术纳入联营；确保敏感信息（价格、产量）的交换限制；技术许可以非排他性许可为基础；遵循FRAND原则许可给潜在被许可人；致力于将技术纳入联营，被许可人有自由质疑联营专利有效性和必要性，且被许可人仍然享有开发竞争产品和技术的自由。欧盟对于专利联营予以肯定基础上，采用经济效果评价方法，通过竞争效率与反竞争效果衡量联营的性质。

我国的相关法制及问题

我国专利联营规制在反垄断法方面的相关规定也不断完善，2015 年8 月1 日起施行了《滥用知识产权规定》，出台之后，国务院反垄断委员会也相应地制定相关指南，一是体现明确的规则，再是加强指引，借鉴反垄断执法发达地区的立法经验，为我国反垄断立法和执法指明方向。正在制定的《关于滥用知识产权反垄断指南》也涉及相关内容。而制定指南的重要目的是细化反垄断相关规则，确保其在执法适用时具有确定性又不乏灵活度。而《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）的语言表述虽然平缓，但相关内容使指引更为明确，而问题在于可能丧失应有的灵活性。在我国经济高速发展时期，欠缺足够灵活度的指南在处理多变的专利联营中所涉垄断行为会略显力不从心。

单位 | 恒都知识产权法律中心

编者 | 恒都微信运营团队