文|李曼

责编| 马蓉蓉

民法总则第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”至此，网络虚拟财产被纳入了民事权利客体范畴。实践中，关于网络虚拟财产的诉讼也逐渐增多。

在民事诉讼中，保全制度能够通过在判决之前冻结财产、禁止行为等方式确保判决顺利执行、预防诉讼中因案情紧迫、期间较长而发生的损害，是一种重要的权利保障方式。网络虚拟财产案件在民事诉讼过程中能否申请保全、裁定保全的标准以及基本程序环节是什么都应当予以明确，以确保网络虚拟财产诉讼中的当事人利益获得保护。 

网络虚拟财产保全更侧重于技术 

要讨论作为保全对象的网络虚拟财产，首先需要明确其内涵和外延。由于民法总则并未对其内涵和外延进行清晰界定，因此，关于其属性和范畴引发了学界的诸多讨论。

例如，从“网络”“虚拟”和“财产”三个关键词角度对其进行定义，认为网络虚拟财产是“网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具有排他性的信息资源”。从这一概念出发，结合实践中的具体经验，其范畴包括：手机号码、网络游戏货币与装备、个人网店、社交账号、游戏等级、手机流量等。

其次要明确何为民事保全。保全，是指人民法院在诉讼过程中或诉讼开始前，为了保证将来发生法律效力的判决得以执行，而对当事人的财产、争议标的物以及某种特定的行为采取的一种临时性强制措施。针对财产采取的保全主要表现为对标的物或争议财产的限制处分。针对行为的保全主要表现为要求当事人、利害关系人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

在保全环节，无论是财产保全还是行为保全都是在当事人请求范围内进行。在给付之诉中，只要当事人确定了诉讼请求、所依据的法条等，提出了具体的保全申请，满足保全标准，法院就可以裁定保全。因此，在网络虚拟财产的保全环节可能更侧重于技术方面。 

网络虚拟性不会给保全裁量带来太大困扰 

根据民事诉讼法、民诉法解释、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财保规定》)《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《知产行保规定》)等规范，裁定财产保全的标准在于判决有难以执行的可能。

由于财产保全的对象具有客观实在性，例如，具有物理形态的标的物、银行资金等，因此，可以通过是否转移资金、资产、毁损标的物等方面作出判断。就行为保全的判断标准，由于其保全对象与财产保全的对象之间的重要区别，即对无形行为及其效果的衡量更加困难，因此，裁定是否行为保全的标准更复杂。

综合既有规范和比较法经验可知，可以从以下四个方面衡量。

其一，如不保全可能产生难以弥补的损害，指的是根据案情和证据，现在极有可能发生的或已经发生的、在申请人胜诉之后不能得到有效补偿的损害。

其二，申请人有胜诉的可能性，指的是根据案情和证据，案件有争议性以及审理的价值，当事人有胜诉的可能。

其三，困难权衡倾向于申请人，指的是被申请人因行为保全所造成的损失小于申请人因无行为保全所造成的损失。

其四，对公共利益没有严重影响，指的是个案行为保全后，对案外群体、公共政策以及其他公共范畴的利益不会造成严重影响。

网络虚拟财产与传统财产主要的区别在于其网络虚拟性。这可能是实体法对其进行权利定性主要的争议原因。根据学界观点，虚拟性指的是不以传统物质形态存在的新型的互动方式，是现实中的物理空间在互联网环境中的延展。这可能带来价值判断和执行环节中的难题。但在保全环节中，网络虚拟性应该不会造成太大困扰。

无法否认的是，即便网络虚拟财产本身是否具有财产性的争议很大，其仍然具有经济价值。例如，手机号码一般是通过购买获得，部分号码因具有当事人需要的特性，“吉利号码”等比一般手机号码更昂贵。QQ号码也是如此，6、7、8位的号码基本已经成为了通过购买才能获取的产品。而晚近出现的、商品属性更加明显的游戏装备、手机流量等自然具有价值，能够为权利人带来经济利益。

那么，如果当事人在违约诉讼、侵权诉讼中提起对相关标的物等的财产保全申请，从财产保全标准的可衡量性角度讲，是可行的。

例如，可能在判决时，号码和账号类标的物已经被注销、装备在游戏中被严重毁损、游戏等级被降级、手机流量被大量消耗等。这些都可以通过衡量标的物在判决时是否完好、申请人的经济利益是否会受到损害而裁定是否财产保全。

就行为保全来讲，其衡量难点在于，被申请行为是否会产生“难以弥补的损害”。如果以一般的行为为保全对象，“难以弥补的损害”是指对独一无二的权利造成损害。例如，损害采光权、损坏珍贵艺术品、损害环境、损害商业信誉等。对这类权利和权利客体造成损害是无法用金钱赔偿弥补的。

知识产权案件的司法解释列举了“难以弥补的损害”：被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少。

例如，侵犯个人网店的商业信誉的案件。较高等级的淘宝卖家一般都会在网店上投入大量时间和心血。有些买家会对淘宝店铺作出负面的评价，甚至在微博、朋友圈等平台对该店作出散播型评价，可能对该店铺的特定商品或者整体信誉造成严重影响。

一些淘宝卖家对作出恶意负面评价的买家提起侵权诉权且申请行为保全，其申请理由是如不制止被申请的行为，就会对淘宝店铺产生不可弥补的损害。也就是说，即便卖家不是实体店铺，而只是线上的虚拟商，但其商业信誉也是“客观存在”的。如果被申请行为满足行为保全的标准，就应当被保全。

行为保全本身有明确的判断标准，不因裁量客体是否具有实体性而改变，当某行为会对申请人产生无法用金钱弥补的损害时，就可以结合胜诉的可能性、困难权衡、公共利益的裁量裁定对其予以保全。 

与一般保全程序并无本质区别 

网络虚拟财产的保全程序与一般保全程序没有本质区别，只是可能由于网络虚拟财产的虚拟性在技术上有所调整。

首先，要确定保全申请的管辖法院。除了财产保全和行为保全，还有诉前保全和诉中保全的分类。诉中保全在起诉法院申请。诉前保全在民事诉讼法中也有明确规定，即第101条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”

由于网络虚拟财产不像具有物理特征的标的物一样可以明确财产所在地，所以一般都以被申请人住所地法院管辖。例如，当事人以手机号码、手机流量为标的物的合同纠纷，应当以被告通讯公司所在地为管辖地;以游戏平台为被告的诉讼，则应当以平台所属公司所在地为管辖地，以自然人侵权人为被告的诉讼，则以自然人住所地为管辖地等。同时，合同纠纷也可以选择合同履行地法院管辖，侵权纠纷也可以选择侵权行为地法院管辖。

其次，两种保全都有担保的要求。保全担保的功能是确保被申请人在保全中的利益，因此，担保不是强制性，而是依据案情裁定是否担保、追加担保等细节。我国现有法律和司法解释规定，诉前保全必须提供担保，诉中保全可以提供担保。

《财保规定》中明确规定了可以不提供担保的情形，包括：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的;婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的;人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的;因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的等。

这几种情形衡量的是当事人的经济负担能力、案件的公益性、权利义务关系等因素。行为保全是否必须提供担保也要衡量以上因素。因此，在虚拟财产诉讼保全中，可以参照以上因素进行衡量。

在担保数额的确定上，虚拟财产的估值并不是完全不可能，例如QQ号码、手机号码、网店、游戏装备等一般都有明确的市场价格，这类情况可以按照《财保规定》第5条的明确规定：“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。”

在行为保全方面，可以参考适用《知产行保规定》第11条：“申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。”

上述两条司法解释也分别规定了追加担保，在网络虚拟财产保全中同样适用。

(作者系中国社会科学院法学所博士后)