文 | 恒都知识产权法律中心商标侵权专业组  文萁

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在涉及在先使用抗辩的商标侵权案件中，当事人往往忽略附加区别标识的作用，也常常未利用这一规定争取商标使用空间。

“附加区别标识”在2013年正式写入新修订的《商标法》中，虽然此前其曾在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中出现，但两者适用条件有明显差异。

2013年《商标法》第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

从上述规定可以看出，商标法意义上的附加区别标识，前提是被告在先使用抗辩成立，而抗辩成立的根本在于被告在原告商标申请日前善意使用被诉商标并具有一定影响。

而不正当竞争案件中，即使是“知名商品特有的名称、包装、装潢”的在后使用者，只要其使用的地域与在先使用者使用的地域不同，且为善意使用的，则其使用行为不构成不正当竞争；在先使用者只有在在后使用者因后期经营活动需要进入相同地域范围时才有权要求在后使用者附加区别标识。

上述差异体现了我国对注册商标保护力度大于未注册商标保护力度的原则，因为注册商标具有更强的公示效力。但相同点在于，被告善意使用被诉标识，且附加区别标识的要求由原告提出。

但是，法律法规等并未明确何为区别标识，实践中法院对何时判决附加区别标识、判决区别标识的具体程度均有差异。具体来说个案中判决附加区别标识涉及如下几个大的问题：

1. 附加区分标识由谁提出？法院能否主动判决被告附加区别标识？

从《商标法》的规定来看，附加区别标识的要求需要由原告主动提出，但实践中，被告提出在先使用抗辩后，原告主要精力放在证明在先使用不成立上，较少会主张即使被告构成在先使用，也应当附加区别性标识，这可能因为一旦被告构成在先使用，被告即可依据《商标法》第三十二条以原告商标构成抢注为由请求商评委宣告原告商标无效，对原告来说将是釜底抽薪的效果。

问题是如果原告未提出附加区别性标识的请求，法院是否可以主动判决被告在构成在先使用而不侵权的基础上，判令被告此后附加区别标识？在南京妍之梦投资管理有限公司与南京宁南超妍美容加盟店关于“超妍”商标侵权纠纷二审案件中【（2016）苏民终125号】，江苏高院即主动判令被告附加区别性标识。

但在上海璟珺商贸有限公司与云南好日子太阳能有限公司关于“好日子”商标侵权再审纠纷案件中【（2015）民申字第3513号】，最高人民法院认为，原告并没有要求附加区别标识，在此情况下，二审判决未判令附加区别标识并无不妥。 

作者认为，虽然法律明确规定附加区别标识由原告提出，但在原告未提出而法院通过审理认为被告构成在先使用的可能性较高时，应当向原告释明，请原告明确假如在先使用成立，对后续标识使用的意见，是否请求法院判令附加区别标识。

对于被告而言，附加区别标识也是换取继续使用被诉商标的重要砝码。而对于原告而言，根据案情的发展在合适的时机要求附加区别标识，对于最大范围避免损失也是必要的。

2. 判令附加区别标识是为了区分已经混淆的产物，还是为避免将来之混淆？

从《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用的认定条件来看，被告在相同或类似商品上在先使用相同或近似的商标，必然与在后申请注册的商标产生混淆，为避免混淆，附加区分标识是非常重要甚至是必须的，否则，必然造成消费者品牌识别困难，也不利于在先使用人与商标注册人积累各自品牌的商誉。

既然如此，如果能在每一个在先使用抗辩成立的案件中，判令附加区分标识，必然有利于避免混淆，然而大多数案件法院并未如此判决，除了因为原告未提出请求外，是否还有它因？

被告不侵权的原因并非是被诉商标不会造成市场混淆，无论是否判令附加区别标识，混淆已经产生或者必然产生，在平衡注册商标权利与在先使用者利益后，还应当考虑被诉标识继续使用对消费者识别产生的不利影响，应当鼓励尽可能的在案件中判令附加区别标识。

3. 附加区别标识的判项应当具体还是抽象？

目前见到的判令附加区别标识的判项多为抽象概括，表述类似于“被告使用被诉标识时应当附加区分标识”，但具体什么样的标识足以使被诉标识与原告商标相区分却不明确，这样的判项难以执行，如果被告敷衍了事，随意增加一些图文、文字或符号，是否可能造成混淆见仁见智，原告申请强制执行很有可能无法实现避免混淆的目的，再次提起诉讼必然是对司法资源的浪费。

因此，如果法院在判决中写明被告需要附加的区别标识是什么，判项具体明确，就很好执行了。

在上海汇丽集团有限公司诉上海汇丽多彩装潢总汇不正当竞争案件中【（2014）沪一中民五(知)终字第213号】，原告诉讼请求即具体为“判令被告在地板及包装盒上加入与其名称同样大小字体的‘非汇丽地板，与汇丽集团无关’字样”，最终得到法院支持。可见，原告如果可以提出具有合理性和可操作性的诉讼请求，法院判决自然也就更能帮助其实现避免混淆的诉讼目的，但如果诉讼请求太过抽象，或者不明确的，法院应在向当事人释明后得出一个可供执行的判决结果。