文|刘海洋

责编|马蓉蓉

为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，进一步维护正常网络秩序，最高人民法院、最高人民检察院已于10月21日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。

10月23日上午，十三届全国人大常委会第十四次会议举行全体会议，听取最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告。最高人民法院院长周强在谈及依法惩治电信网络犯罪方面的工作时表示：“……出台司法解释，严惩侵犯公民个人信息、非法生产销售‘伪基站’设备等犯罪，依法保护公民个人信息安全。针对刑法新增计算机类罪名研究制定司法解释，依法严惩破坏计算机信息系统类新型犯罪，切实维护网络安全。”

追根溯源，2015年11月1日我国刑法修正案(九)首次增加了“非法利用信息网络罪”，正是典型的以网络为工具的新型网络犯罪，其旨在专门规制滥用信息网络而实施关联性传统违法犯罪行为，具体行为是指为实施违法犯罪活动，而设立网站、设立通讯群组，或发布违法犯罪信息等。

设立之初，“非法利用信息网络罪”实际上只是具有补充性的兜底罪名。而现实问题是，当传统关联犯罪难以被证明、难以被有效打击之时，司法机关发现设立网站、设立通讯群组，或发布违法犯罪信息这三种行为，是人们在日常生活中较为方便实行且普遍的网络行为，构成犯罪的行为要件很容易达到完备。而且该罪所保护的法益较为宽泛抽象，针对性不清;“非法利用信息网络罪”在司法实践中直接沦为当前互联网时代的新型“口袋罪”，具有虚置的薄弱性，会直接导致司法机关矫枉过正。

妨害社会管理秩序罪的类型法益是当前社会应当予以遵守的普遍行为准则，以及国家管理活动所调整的社会关系的有序、稳定、连续。而归属于其中的“非法利用信息网络罪”，其所保护的宏观整体法益即是我国对信息网络安全的管理秩序。

《解释》就是在此种现实司法背景下出台的，首先依托司法实践调研数据，明确量化“情节严重”的认定标准。“情节严重”是非法利用信息网络罪的罪量要素，《解释》列举了“情节严重”的情形，并规定根据《解释》第十条的规定，非法利用信息网络，具有列举情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”。

其次，对于“违法犯罪活动”与“违法犯罪信息”中的“违法犯罪”的理解具体化。虽然刑法第二百八十七条之一第一款中的三项，皆出现“违法犯罪”字样，且前面皆有“等”“其他”兜底性字样，但为解决非法利用信息网络罪“被虚置”问题，又避免矫枉过正出现“口袋化”问题，《解释》对这三项中的“违法犯罪”做不同理解。

《解释》第七条规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”力求遵循宽严相济刑事政策中的区别对待原则。

最后，司法上将该罪适用于单位。“非法利用信息网络罪”既是自然人犯罪，也是单位犯罪。广义上说，自然人和单位皆为网络服务提供者，但具体只涵盖网络平台提供者和网络内容提供者，其中“网站、通讯群组”对应网络平台，“信息”的发布对应网络内容，而不包括网络接入、存储、服务器接管等网络服务，因为这些是帮助信息网络犯罪独家规制行为。

《解释》第十四条规定，单位实施《解释》规定的犯罪的，依照《解释》规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

总之，当前背景下《解释》的颁布，能够确保网络信息的合法性、安全性、积极性、真实性和正当效用性，从而维持正常、稳定的网络管理秩序，最大限度上塑造健康、安全的虚拟网络空间。

(作者单位：西北政法大学民商法学院)