文｜恒都法律研究中心

一、背景引入

经常在网上代购化妆品的朋友们一定对“安耐晒”，“祖马龙”，“3ce”等牌子不陌生，但是不知道大家有没有发现，不知何时起，在电商平台搜索这些我们已经耳熟能详的品牌时，跳转出的界面显示却有些陌生，“安热沙”，“祖玛珑”，“三熹玉”？

可以看到，这些品牌纷纷改变了自己原本的中文名称，转为了近似发音的新名字，那么是什么让他们放弃前期已经拥有稳定市场认知的原品牌中文名称呢？稍加探究，便可发现，这些外国品牌无一例外的在国内遭遇了冲突注册，即原品牌中文名称相关文字已被他人在先注册为商标。

以“祖玛珑”为例，这是一个英国高端沙龙香水品牌，在被雅诗兰黛集团收购后，在国内的宣传力度和认知范围逐渐扩大。未正式进入中国市场前，通过代购海淘等方式就已经拥有了不小的消费群体，而其原本的中文名“祖马龙”来自于英文商标“Jo Malone”的音译。

在2018年该品牌开始准备中国的线上与实体店铺的推进时，却发现“祖马龙”早已被他人注册。同年7月，正如我们现在所看到的，Jo Malone以“祖玛珑”这一商标名称入驻了授权平台天猫，品牌方重新经营新的商标名称。

但其他售卖或代购该品牌的商家，他们在不知情的情况下，往往仍在标题和商品详情页用着“祖马龙”的字样，便很容易遭到侵权指控。至于一旦市面上出现了与Jo Malone相同的产品，使用了祖马龙商标，是否会导致消费者的混淆，笔者猜想至少在短期内，这种混淆恐怕难以避免。

二、商标未能及时注册，导致被他人在先注册的程序性救济路径

商标的主要功能在于识别同类商品或服务，通过商标的识别功能，消费者可以更为准确快捷的找到自己所需的商品或服务。

但目前社会现实是恶意抢注商标现象比比皆是。这种行为既损害了商标注册与管理的秩序，也违反了公平竞争的市场原则。同时，因为被抢注人的在先使用标识在商业使用中已积累一定的商誉，标识与其对应的商品已建立较为稳定的指向关系。

因恶意抢注而致使在先使用人被迫停止商标使用，会中断商标与商品之间的对应联系，增加社会公众对特定商品的识别成本，有损社会公共利益。

现行《商标法》关于禁止商标恶意抢注的规定主要体现在第７条、第９条、第13条、第15条和第32条，强调商标注册申请中的诚实守信，禁止对他人享有在先权利或者已在先使用并具一定影响的标识申请注册。但与此同时，注册商标也是民商事主体的合法权利，实践中在注册程序上很难准确地将这部分申请完全排除在外，因为在注册时有时并没有将恶意反映在行为上。

如果恶意抢注商标已经初步审定公告或者核准注册，在现行《商标法》中可通过以下几种方式寻求救济：在已初步审定公告但尚未核准注册的情况下，可以在初步审定公告之日起３个月内提出异议；对于已核准注册的恶意抢注商标，被抢注人可以在商标注册之日起５年内请求宣告商标无效（被抢注人商标驰名的不受5年时间限制）；如果在抢注人申请注册之前，标识已在相同或类似商品上使用并具有一定影响，被抢注人可主张商标先用权，在原有范围内继续使用。

三、电子商务法背景下如遭遇恶意投诉的应对与救济

1. 原权利人在电商平台遭遇恶意投诉的困境

关于平台内的侵权投诉责任承担，早在《信息网络传播权保护条例》中就有“避风港原则”和“红旗原则”的规定，对平台所承担的责任范围进行了划分，而《电子商务法》则对电商平台的义务进行了进一步强化。《电子商务法》第42条第1、2款规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”因此，电子商务平台经营者为了规避承担责任的风险，在接到侵权通知后通常会一律采取相应措施。

因为电子商务平台经营者的审查能力不及行政执法机关或司法机关，所以投诉人需要提交的证明材料比较简单，投诉人向平台投诉的通过率也较高。据《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》，96%的知识产权投诉会在24小时内被处理，这种速度是行政投诉或司法途径难以企及的。

值得注意的是，根据《电子商务法》第43条，“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”由此可见，如果有恶意投诉者在十五日内投诉或起诉，电商平台就不再为被投诉经营者恢复原状，删除链接或者下架的后果可以持续到判决作出或者生效之日。

对恶意投诉者来说，在十五日内投诉或起诉是一个非常简单的行动，但却可以导致被投诉商家长期处于停业状态。根据阿里巴巴年度报告，2018年全年各类恶意投诉占阿里巴巴知识产权保护平台投诉总量的近24%。在这种大环境下，商家往往承担不起动辄就被下架停业所带来的影响。

这时抢注商标者便会联系商家，提出通过每月缴纳商标使用费或者购买其“产品”成为经销商的方式，让他们可以继续使用商标。很多商家为了保持原品牌名称带来的搜索热度和销量，可能只好被迫配合。

2. 《电子商务法》中的新增救济途径与启示

那么针对这种恶意抢注后又恶意投诉的行为，是否还有其他规制的办法呢？对比《电子商务法》最终通过生效的版本与草案，我们可以发现，第42条最后增加了一款，“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”该条款的规定对知识产权权利人滥用“通知”权利进行了规制，保护了电商平台及经营者的合法权益。

在《电子商务法》颁布之前，司法实践中追究恶意投诉人法律责任的案件较少，主要原因是没有针对性的法律规定，被投诉人主张损害赔偿的法律依据通常是《侵权责任法》或《反不正当竞争法》，且能够获得的赔偿数额较低。在《电子商务法》颁布之后，经过笔者检索，目前已有杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初868号民事判决书，明确通过《电子商务法》第42条第3款进行了赔偿判定，并最终处以高达200万元的赔偿。

在该案中，原告经营的淘宝店铺售卖某国外品牌服饰，其货源来自于美国授权店铺直邮，被告经营店铺售卖假冒该品牌的服饰，并私刻公章，伪造投诉材料，在阿里巴巴知识产权保护平台对原告进行投诉。根据阿里巴巴平台使用协议中的声明，由于阿里巴巴仅是互联网信息服务平台，本身不具备判断是否构成侵权的能力，对于任何超出其判断能力而作出的处理决定不承担任何法律责任。所以原告的店铺在被投诉之后，受到了删除链接、店铺降权的处罚，致使原告商誉受损，销售额大幅下降。法院认为本案中的被告主观明知自己没有进行侵权投诉的权利，仍然使用虚假投诉材料，投诉原告经营的店铺，且在原告申诉成功后，再次通过平台进行反申诉，主观上存在明显恶意。在确定赔偿金额时，法院认为，虽然在经营行为中营业额的下降可能是多方面原因所导致，但原告的淘宝店铺营业额在恶意投诉后呈现出大幅度下降，至今仍未恢复到投诉前的状态，这是客观存在的事实，因此，在本案被告恶意投诉期间减少的营业额应当作为本案酌定赔偿数额的重要参考因素。由此可见，虽然本案中的被告不是前述类型的商标抢注人，但其投诉行为被判定为恶意投诉，并最终判赔了较高数额的赔偿，也从侧面反映了司法实践中面对处理恶意投诉行为的态度。

正如该案的判决书中所指出，正当的侵权投诉本身是知识产权权利人行使权利的表现，但是如果恶意利用投诉机制，不仅会破坏正常的市场竞争秩序，也会损害其他经营者的合法权益，恶意行为人必须承担相应的法律责任。

只有像这样从立法层面对恶意抢注投诉的行为设立惩罚赔偿制度，依法严惩，让恶意投诉者付出侵权代价，给权利人提供有效的的司法救济渠道，才能有效遏制日益泛滥的恶意投诉行为。这也正体现了《电子商务法》构建合法、诚信、有序、清朗的互联网竞争秩序的立法初衷。

结语

总体来说，《电子商务法》在知识产权保护领域与《商标法》等其他知识产权相关法律有交叉和重合，也有自身创新与特别之处。目前其中大部分条款是倡导性的，还暂未提供任何关于认定的条款，预计未来将会有配套的法规或司法解释出台，对理解和适用做出详细解释。对于本文中提到的被抢注企业来说，事后的应对措施，从时间、费用成本上来说，都花费较大，且成功率也难以保证。企业要从根本上解决抢注问题，需要企业自己提升知识产权保护意识，及时对商标进行注册保护，以免被抢占先机。

同时注意在日常品牌运营维护中，提前准备好不存在侵权行为的声明及相关证据，包括相关商标的权利证书等材料，如果是经销商，还应当准备代理授权书等有效证明，尽量减小恶意投诉造成的负面影响。最后，从知识产权管理角度来看，律师可协助品牌预先建立起完善的知识产权保护制度以保护自身的合法权益不受侵害，还可协助电商平台设立知识产权投诉处理流程，为电商平台识别与鉴定恶意投诉行为提供帮助，维护电商平台合法权益。

【参考资料】：

1. (2018)浙8601民初868号民事判决书；

2.《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》。