文|法治周末记者 肖莎

责编|马蓉蓉

“中国某个省近10年来的商业秘密相关案件约400件，在民事诉讼方面，胜诉案件数量约为25%。刑事诉讼方面，移送检察院的案件量仅占立案数量的11%。”

在世界知识产权组织(WIPO)国际局组织召开的商业秘密与创新研讨会上，集慧智佳知识产权咨询公司副总裁吴桐透露了这样一组数据。

华东政法大学知识产权学院院长黄武双曾在接受采访时也提到，在我国现有的司法实践中，商业秘密案件有一个重要特点就是成案数量较少，即符合起诉条件、被法院受理的案件数量少，且胜诉率较低。

吴桐告诉法治周末记者，近几年来，商业秘密案件有逐渐增加的趋势。商业秘密是企业的核心竞争力，甚至关乎企业的生死存亡，随着科技的不断进步，商业秘密的盗取、非法使用及传播都不断给企业带来新的问题和挑战。

“这是WIPO第一次召开关于商业秘密的专业研讨会，而商业秘密侵权是世界上很多国家都会存在的问题，且由于商业秘密的侵权行为很多都带有隐蔽性，商业秘密权利人后期维权还是挺困难的，需要在司法实践或者司法救济措施上做进一步的探索。”吴桐说。 

为何胜诉率低：认定难，举证难 

黄武双在接受媒体采访时曾提到，商业秘密案件胜诉率低的一个很重要原因是，商业秘密案件中权利人举证难度较大。

反不正当竞争法规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

“所以，如果商业秘密权利人以商业秘密被侵权为由提起了民事诉讼，就要证明拥有商业秘密，即证明自己的商业信息具有秘密性、价值性和保密性。”吴桐说，不少企业就是因为无法证明所谓的商业信息属于商业秘密而败诉。

据吴桐透露，有的企业是在商业秘密的认知上有误区，认为只要是企业自己产出的信息都是自己的商业秘密，这种错误的认知导致其无法获得有效的司法救助;有的企业不懂得在前期进行商业秘密的保护和证据留存，以至于在举证的时候很难拿出证据。

中国裁判文书网显示，广州某公司起诉前员工欧某某侵犯商业秘密一案中，原告败诉的原因是，原告含糊表明其技术秘密包括产品的外观、制作工艺、材料配方、技术指标及功能，但并未清楚地指明其技术秘密所涉及的制作工艺、技术指标等具体内容，其所主张的技术秘密内容不明确，且原告所主张的产品的外观、材料等作为产品的外在属性，本身不具有秘密的属性，不构成不为公众所知悉的信息。

另外一起案件则显示，某公司销售总监张某在2017年5月离职后，将客户信息带走，另起炉灶开展和原公司同样的业务。原公司认为张某侵犯了其商业秘密，起诉张某，但最终败诉，理由是原公司在张某在职和离职后都未要求张某与其签订保密协议，即原公司未对商业秘密采取保护措施，信息不符合保密性特征。

“在不少案件中，要证明信息具有秘密性，有时候还需要委托第三方机构进行鉴定。秘密性的一个要件是信息未被公开，鉴定机构要通过检索来论证信息是否被公开，每个鉴定机构的能力也会影响相关认定。”吴桐说，之前出现过一审和二审鉴定机构对商业信息的秘密性认定截然相反的情况，由于商业秘密对企业而言至关重要，未来也有必要对鉴定机构的鉴定标准进行规范和细化。

有些企业在发现商业秘密被盗取且给自己造成较大经济损失后，还会通过向公安机关报案的方式维权。

浙江省公安厅在6月完成的一份名为《浙江省商业秘密保护现状》的报告中谈到，调研发现46%的企业会优先选择民事诉讼的途径解决问题，39%的企业会优先通过刑事诉讼解决问题，剩余15%的企业会优先通过行政投诉的途径维权。

但2008年至2017年，全省公安机关共受理涉嫌侵犯商业秘密罪的案件192件，其中立案97件，移送审查起诉22件。

“通过刑事诉讼的方式维权，立案不易的原因是，商业秘密刑事立案的一个必要条件是损失金额应达到50万元，损失金额如何认定也是难题。”吴桐补充道。 

举证责任倒置规定有待细化 

吴桐告诉记者，对比全球各国关于商业秘密的法律，我国的相关法律法规算是相对完善的，比如在惩罚性赔偿方面，我国目前规定是因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

“在国外，惩罚性赔偿的上限通常是侵权者获利或受害经营者实际损失的3倍，我们规定的赔偿数额上限是侵权人获利或受害者实际损失的5倍。”吴桐认为，我国的处罚还是比较严厉的。

吴桐还告诉记者，今年反不正当竞争法修订前，在商业秘密侵权案件中，举证责任基本都由商业秘密权利人完成。

但是修订的反不正当竞争法中规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

“这种举证责任倒置的做法，一定程度上减轻了商业秘密权利人的举证责任。”吴桐认为。

不过修订后的这条规定具体如何适用，上海交通大学凯原法学院教授孔祥俊认为，适用该款规定的具体场景很难设想。假设甲公司主张有某种商业秘密并提供初步证据证明采取了保密措施，其掌握该商业秘密的员工跳槽到乙公司从事类似工作，乙公司也生产类似产品或者从事类似服务，此时是否可以满足适用第32条的条件?初步证据证明或者表明员工掌握商业秘密、在乙公司从事类似工作以及乙公司生产经营类似商品服务，是否可以认定为“合理表明商业秘密被侵犯”?

孔祥俊认为，举证责任倒置加大了被告的败诉风险，在被告并未侵犯商业秘密时，有可能因为对于不侵权的举证不力，而被推定承担侵权责任，遭受无妄之灾。

吴桐认为，相关部门还是应当尽快出台关于举证责任倒置条款的司法解释，详细规定什么具体情况下可以把举证责任转移到被告身上。 

事前规范、证据意识很重要 

黄武双在接受媒体采访时还提到，有了互联网以后，信息公开的速度快了，传播的速度也快了，甚至在电脑上一键操作便无法逆转。因此，在这种情况下，商业秘密保护措施事先设计的科学性尤其重要。

“而对于初创企业、创新类企业，商业秘密的价值更为明显。”吴桐也提到，目前，初创期的创新类企业，因人员配备不完善、经费不足等原因，商业秘密泄露更为明显，现阶段不少创新类企业是凭着一个创新技术建立的，如果在初创期泄密，这将对企业是致命的打击，直接关系到企业的生死存亡。

考虑到商业秘密被泄漏后的后果很难预料，加上太多企业在商业秘密被泄漏后进行司法救济时，很难拿出有力的证据证明自己拥有相关的商业秘密，吴桐建议，企业在制定科学的商业秘密保护措施的同时，要具有证据意识，要整理和收集能够证明该项秘密是自己的权利证明文件，例如，研发方案、实验数据、为研发支出的成本数据等，一旦不慎发现商业秘密泄露，可以及时通过司法程序做事后救济。

“毕竟企业很难完全杜绝商业秘密被泄露，因为过往的案件表明，很多商业秘密泄露都是内部人所为。那么在这种情况下，假设企业手中有足够的关于商业秘密的证据，比如，能相对轻松地证明某项商业秘密泄露造成的损失超过50万元，就可以通过刑事诉讼的方式维权。而刑事诉讼的威慑力相对较大，一旦涉案人被拘留或逮捕，侵权行为一定程度会被制止，这给公司内其他员工的警醒作用也非民事诉讼可比。”吴桐补充道。