文|法治周末记者  万文竹

责编|马蓉蓉

近年来，我国专利代理行业发展势头强劲。截至2019年11月底，全国专利代理机构已经达到2649家，执业专利代理师突破2万人，与2012年底相比，分别增长了1.9倍和1.5倍。

而与此同时，我国专利代理市场普遍存在“无资质”专利代理、“非正常申请”、专利代理“挂证”以及以不正当手段招揽业务等行为，浪费行政资源、扰乱行业秩序，严重损害了委托人以及国家的利益。

2019年年初，国家知识产权局启动为期两年的专利代理行业“蓝天”专项整治行动，对无资质专利代理行为、代理非正常专利申请行为、专利代理“挂证”行为、以不正当手段招揽业务行为等进行全面查处。目前，专项整治行动也在全国范围内铺开。 

“非正常申请”大量存在 

“专利制度建立的初衷本是鼓励发明创造，提高创新能力，促进社会经济发展和科技进步的目的。但现实中却存在大量的‘非正常申请’行为，违背了专利制度立法的宗旨。”北京慎衡律师事务所主任律师江枫说。

法治周末记者了解到，“非正常申请”指的是同一单位或者个人向国务院专利行政部门提交多件专利申请，其发明内容明显相同、抄袭他人专利或现有技术、编造技术效果和实验数据或者仅仅是对不同部件、材料、组成成分、配制比例等进行简单拼凑或替换。

江枫表示，一些企业或者个人利用国家和地方政府的专利资助政策套取专利资助资金，是产生“非正常申请”问题的最主要原因。

国家知识产权局2018年专项调查报告数据显示，有高达一半的企业在申请专利时接受过政府的资助。为了响应知识产权战略，完成年度指标，各级政府采取直接资金资助、将专利纳进各项政策指标等方式。比如，部分高校明确将专利要求纳入研究生培养计划，以此作为学术型硕士毕业的要求;甚至刑法中还规定了犯人可通过申请专利减免刑罚的情形。

“政府出台各项激励企业申报专利的补贴和奖励政策的目的是好的，但个别违法企业却趁机钻了该政策的空子，为了骗取政府专利申请补贴和奖励资金，便大量编造‘非正常申请’专利。”江枫说。

“违法企业与专利代理机构存在重大利益关系，在这个过程中，专利代理机构在利益的驱动下起到了推波助澜的作用。”江枫告诉法治周末记者，我国有超过六成的创新主体是通过专利代理机构进行专利申请的。那些没有任何实质性科研成果的单位和个人，既没有发明创造成果，也不熟悉专利申请流程，即便想要套取国家经费，也有心无力。因此，其普遍都是通过与专利代理机构合作进行“非正常申请”。 

专利代理师待遇普遍不高 

由于专利代理行业长期以来缺乏价格管理方面的法律规范，一些专利代理机构相互竞价、专利代理师待遇低、“黑代理”低价扰乱市场秩序等问题，直接导致专利代理行业难以发展壮大。

“收费模式是造成我国专利代理行业难以发展壮大的一个重要因素。”北京天驰君泰律师事务所律师张钵说。

法治周末记者了解到，我国专利代理行业普遍都是按件收费，也就是按服务项目逐次收费。从专利代理师个人薪酬来看，根据思博网2018全国专利撰写人员薪资调查报告，从业5年平均年薪在9万元左右。专利撰写从业人员撰写一件发明专利可以获得的报酬约有43.16%的用户低于500元，41.74%的用户在500元至1000元，仅有10.4%的用户撰写一件发明专利的费用超过1000元。

“目前，我国专利代理行业市场竞争激烈，专利代理行业服务价格收费低廉，专利代理师薪酬待遇总体不高，难以体现专利代理师的职业特点。”张钵表示。

法治周末记者了解到，过去的专利代理师须具有两年以上工作经验，并且学历都在本科以上，且具备较高的理论和实践能力。但由于我国专利代理师人数缺口太大，2019年修改的专利代理条例放宽了资格准入，大专以上理工科学历就可报考专利代理师，且无工作经验要求。

“专利代理条例的改动有利也有弊。”律联资本研究院院长张青永说，门槛降低的好处就是扩大了专利代理队伍，弥补了专利代理人才缺口问题，但坏处就是有些通过专利代理资格考试的人员，在理论和实务方面、法律和技术方面有所不足。

“在专利代理师准入门槛进一步降低的大背景下，建立完备、系统的的岗前培训以及执业过程中的强制培训是很有必要的。”张青永解释道。专利代理是一项技术性极强的专业工作，其对专利代理师的技术方面和法律方面的知识储备以及文字表达、语言组织和逻辑结构方面的要求较高。而新人刚开始几乎很难撰写出高质量的专利申请文件，甚至可能因为自身能力的不足，易损害专利代理机构和委托人的利益。 

加大监管力度 

近日，中华全国专利代理人协会第十次全国会员代表大会在北京召开。会上，国家知识产权局局长申长雨强调了专利代理行业的重要性并表示，要强化行业自律，加大行业监管力度，强化执业法律责任，规范专利代理行为，营造风清气正的行业环境，推进专利代理行业健康有序发展。

2019年3月修改的专利代理条例，在立法上首次明确规定了专利代理援助制度。但其仅完成了立法创建工作，机构设立、援助落实等诸多工作尚未展开，也无相关配套规章进行进一步细化。

“进一步推进专利代理援助立法与相关机制的建立，以专利代理援助制度替代专利资助政策，可有效消除‘非正常申请’骗取专利资助行为。”江枫告诉法治周末记者，我国大部分中小企业对知识产权不够重视，九成以上的企业没有自己的专利，尤其是中小企业。对于那些没有土地、抵押财产、难以得到融资和银行贷款的那些“只有技术”的中小企业，专利代理援助制度能恰如其分地发挥其作用，促进其运用专利战略保护独有技术。

据了解，去年国家知识产权局加大执法力度，仅2019年3月28日，国家知识产权局一连下发18份专利代理惩戒决定书，其中14个涉及“非正常申请”行为。

“大力打击‘非正常申请’行为，要加强专利代理行政立法和行政执法。”张钵说，目前专利代理法律法规针对“非正常申请”等违法违规行为的处罚太轻，难以起到惩治效果。专利代理条例第四章虽然列出了对惩治专利代理机构和专利代理师违法违规行为的罚则：“予以警告，可以处10万元以下罚款”“责令停产停业”和最严重的“吊销、注销许可证”，但一些地方专利行政部门仅采取“警告”处罚，且行政处罚种类跨度大，缺乏合理梯度。

“此外，还要充分发挥行业协会的自律作用，加强行业自律与行政监管的协调发展。”在张钵看来，目前，我国专利代理行政监管相关法律建设相对滞后，专利行政部门监管机制仍不够完善，专利代理方面行政监管人数不足，难以形成一股有效的行政监管力量。因此，需充分发挥行业监管功能，弥补目前专利代理行政监管的不足。而在这一方面，中华全国专利代理师协会应该发挥作用。比如，加强与行政监管的协调，构建行政监管与行业监管分工合理、相互协调、相互配合的行业监管机制，共同治理“非正常申请”等违法违规行为。