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提速,数据立法

整个数据产业面临的世纪难题:数据到底属于谁?以及数据带来的收益应当如何分配?这亟待新的数据立法去解决 

文|法治周末记者 戴蕾蕾

责编|马蓉蓉

1月的一天,中国政法大学互联网金融法律研究院院长李爱君登上了飞往深圳的飞机。

她告诉法治周末记者,她此行的目的是为起草《深圳经济特区数据条例》作研讨。

深圳并非首个制定数据条例的地区。

法治周末记者梳理公开资料发现,2017年至今,贵州、天津先后以地方立法的形式制定了本地区的数据条例。其中贵州是全国第一个对大数据进行地方立法的省份。 

地方数据立法提速 

值得关注的是,在今年地方两会上,至少两个地区提及要进行地方数据立法工作。

1月12日,深圳市六届人大八次会议举行议案审查委员会会议。今年深圳“两会”共收到两件议案,其中一件就是建议为大数据立法。

1月14日,北京市人大常委会主任李伟作《北京市人民代表大会常务委员会工作报告》,并透露北京今年将对制定大数据条例进行立项论证。

在北京和深圳的地方两会上,在谈到大数据立法的缘由时,都提及了信息化浪潮的背景。

北京和深圳皆有深厚的大数据产业基础。深圳市人大代表林良浩提到,深圳市是我国重要的大数据产业集聚区域,拥有腾讯、华为、中兴等一批实力较强的高新技术企业,产业基础得天独厚。但是,在产业发展中仍然存在着政府数据资源开放不足,数据共享利用、开放机制不畅,数据开放的安全与隐私问题缺乏制度保障等问题。

因此他建议,利用特区立法权制定《深圳经济特区大数据条例》,用立法为产业发展护航。

在2020年北京市政协十三届三次会议上,北京市政协委员薛向东则建议加快建立和完善大数据地方性法规。

从促进大数据产业发展的角度出发,立法规范明确数据交易和流通中使用边界。在保护个人隐私、个人基本权利和数据安全为前提下,确定交易数据资源所有权、数据经营权、数据产品知识产权,为数据交易提供更稳定可靠、边界清晰的法权基础。

法治周末记者根据公开资料梳理发现,从2017年至今,多个地方数据立法工作进程加快。一些地方出台了相关的数据条例,贵州省出台了《贵州省大数据发展应用促进条例》和《贵州省政府数据共享开放条例》;天津市出台了《天津市促进大数据发展应用条例》;一些地方则出台了规章办法,浙江省出台了《浙江省公共数据和电子政务管理办法》(浙江省人民政府令〔2017〕第354号);上海市出台了《公共数据和一网通办管理办法》(上海市人民政府令〔2018〕第9号);此外,福建省、河北省也陆续出台了大数据或政务数据管理的地方性法规或政府规章。

全国政协委员朱山表示,目前国内各地方陆续出台保障数据安全、推动数据共享开放的地方性法规,已经积累一定实践经验。 

尚无国家层面大数据立法 

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍告诉法治周末记者,地方数据立法要遵循几个原则,一是不能违反上位法,即“一法一决定”(“一法”是网络安全法,“一决定”是《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》)确立的上位法标准,其次是要遵循数据使用的正当性、合法性和必要性的原则。

2019年11月19日,由最高人民法院的《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》(以下简称《报告》)显示,2016年至2018年,网络犯罪案件已结4.8万余件,案件量及在全部刑事案件总量中的占比,均呈逐年上升趋势。在网络诈骗案件方面,近20%的网络诈骗案件是在获取公民个人信息后进行的诈骗。

朱巍告诉法治周末记者,数据立法要注意个人隐私数据安全。

“需要注意的是,大数据要和一般数据进行区分,因为有些数据必须经过国家安全层面的考量和批准才能够拿出来使用,但是这些数据不是地方有权力去规范的,需要统一国家标准。其次,因为数据是流通的,互联网是跨省、跨地域的,地方不能赋予数据产权,这些都需要一个国家层面的标准。”朱巍说。

在贵州省社会科学院院长、贵州省大数据政策法律创新研究中心主任吴大华看来,实践中存在诸多大数据应用乱象,是因为国家层面尚缺乏统一、专门、全面的国家大数据法律。

吴大华也是《贵州法治发展报告2018》的主编,贵州是国家级大数据综合试验区。

吴大华表示,目前,我国涉及数据领域的法律规范多散见于民事、刑事等基本法律和国家立法机关出台的特别规定等法律文件之中,随着国家大数据战略的全面实施,大数据基础性、全局性的问题亟待国家立法破解。

2019年12月20日,在全国人大常委会法工委举行的第三次记者会上,全国人大常委会法制工作委员会立法规划室主任岳仲明介绍,2020年的立法工作计划已经全国人大常委会第四十四次委员长会议原则通过,个人信息保护法和数据安全法今年将制定。备受关注的我国数据立法将正式启动。 

三个核心议题待解 

在李爱君看来,目前国家层面大数据立法,从理论上说,需要对大数据领域的一些问题达成共识。

“比如说数据权利的属性,有人说是物权,有人说是知识产权,有人说是新型民事权利,没有形成共识。”李爱君说。

李爱君认为,立法时需要破解大数据权利的性质是什么、权利如何归属、权利如何保护这些问题。

朱巍亦向法治周末记者表示,目前大家对大数据性质还存在争议,比如在民法总则制定过程中,曾经在知识产权的客体中加了一条,即数据信息权,后来包括他在内的专家提出,如果将数据信息归为知识产权,那么其中会存在权利冲突,最终,数据信息权这一条就被拿掉了。

上海交通大学数据法律研究中心执行主任何渊向法治周末记者表示,数据法是探索如何建构数据法律新秩序的新学问,而数据立法则是帮助数据领域实现从野蛮走向文明的新地图,重点需要解决三个核心议题。

何渊认为,在中国如何实现个人数据权利(益)保护与数据流动的平衡必然是数据立法的核心议题之一。

“一方面,数据黑市、数据泄露及数据滥用等侵犯个人利益和危害数据安全的情况严重,亟需通过立法实现数据法律新秩序,以便充分保护个人数据权利(益)。另一方面,数字经济已经成为中国经济增长的新引擎,通过加速数据的流动而实现数据产业的发展也成为大的趋势,而通过提供法律框架实现‘数据的自由流动和便捷交易’也会成为我国数据立法的目的之一。”何渊表示,“因此,我国数据立法面临的其实是一个‘平衡’的问题,即在同时选择两者的基础上,决定指针应当稍稍偏向于哪一方,但绝对不能出现天平失衡的问题。”

“数据资产化的前提基础是保证数据的流动性,而实现数据流动则需要通过数据立法建构完善的数据法律框架,首要的是提供数据确权和利益分配机制。这其实是整个数据产业面临的世纪难题:数据到底属于谁?以及数据带来的收益应当如何分配?这亟待新的数据立法去解决。”何渊表示。

数据立法的第三个核心议题,在何渊看来,是如何确立国际数据秩序和竞争规则。

“世界正在形成3个独立的数据治理王国:如果说欧盟建构的是以‘基本权利’为基础的数据治理模式,美国建构的是‘自由式市场+强监管’的数据治理模式,那么中国试图建构的则是‘安全风险防范为主兼顾数字经济发展’的模式。”何渊介绍说。

在何渊看来,我国的数据立法显然不能闭起门来搞一个与世隔绝的“数据乌托邦”,而是要实现与欧盟GDPR((《通用数据保护条例》)和美国CCPA(《加州消费者隐私法案》)等欧美主流数据法律模式的对接和融合,为我国未来深度参与直至主导国际数据规则和标准的制定提供坚实的法律基础。

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