近日，河南一大学生抓16只鸟被判10年的案子引起争议。舆论主要关注，10年的量刑是否严重了？

据《郑州晚报》报道，2014年7月14日左右的一天，河南某高校一大学生闫某和朋友王某在辉县市高庄乡土楼村一树林掏了一窝小鸟共12只。饲养过程中逃跑一只，死亡一只。之后，闫某与王某以800元7只的价格卖给郑州一个买鸟人，280元2只的价格卖给洛阳一个买鸟人，还有一只卖给了辉县的一个买鸟人。

2014年7月27日两人又发现一个鸟窝，又掏了4只鸟。这4只鸟刚到闫家就引来了辉县市森林公安局。7月28日两人被刑事拘留。

另外，根据中国裁判文书公布的一审、二审判决书显示，2014年7月26日，闫某还曾从河南省平顶山市张某手中以550元价格收购凤头鹰1只。

国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定证明，2014年7月31日，辉县市森林公安局送检的5只涉案鸟类鉴定意见分别为燕隼3只、隼形目隼科的动物2只，凤头鹰1只，均为国家二级重点保护动物。

2014年9月3日，闫某和王某二人被逮捕，之后两人被提起公诉。今年5月28日，辉县市法院一审判决，闫某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，合并刑期有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十年零六个月，罚金一万元。王某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。

之后两人不服提出上诉，今年8月21日，新乡市中院二审判决维持原判。

根据《刑法》第三百四十一条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“情节严重 ”、“情节特别严重”作出了明确界定，只要是隼类，涉案数量达到6只，是情节严重，达到10只，就是情节特别严重。

此案近日被媒体报道后引起争议，在新浪网关于此案的民意调查中，截至12月3日下午，有上万多人参与投票，结果显示76%多的人认为量刑过重。

据中新社报道，辉县市检察院12月2日对此回应称，10年不算重判。负责办理此案的检察官称，被告人闫某是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，曾网上非法收购1只凤头鹰转手出售；被告人在网上兜售时特意标注信息为“阿穆尔隼”；被告人王某家是养鸽子的。该检察官称，捕猎、收购、倒卖“一条龙”，闫某犯罪行为实施了不止一次，上述种种行为足以证明其主观明知。

对此，为该案一审辩护的河南百泉律师事务所律师万耀告诉界面新闻记者，他从辩护的角度来看，主要在于，闫某抓获的鸟中，5只可以认定为隼类，但剩下的11只没有鉴定，而判决书上全部说成是燕隼，仅靠被告人供述，这是争执的焦点。

如果以16只鸟都是隼类而判10年刑的话，万耀认为，按照现行法律也是没多大问题的，但他也认为，现在的法律和司法解释上是有缺陷的。

“因为对这类犯罪，都是以数量定性的，超过十只，就是情节特别严重。掏鸟或者买鸟，与持枪、持网，捕猎，杀害并列，都没有区别，但是犯罪情节是有根本区别的，而现有的法律、司法解释量刑上对这个没有进行区分，这个实际上是司法解释和立法的问题。”万耀说。

在著名刑法学家张明楷编著的《刑法学》里，有自然犯和法定犯之说。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等，危害性容易被一般人认识。而法定犯则是侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，危害性通常需要借助法律来认识。自然犯的社会危害性的变易性较小，而法定犯的社会危害性的变易性较大。

在张明楷的《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》中提到，在外国的刑事立法体例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯被规定在附属刑法（行政法、经济法等法律）或者特别刑法中。而上世纪末期，当我国刑事立法正要走上分散型立法的正道时，1997年修订《刑法》却突然来了一个大转变：要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典。所有的单行刑法均纳入刑法典；附属刑法的部分规定成为刑法分则的具体条款。法定犯与自然犯便都规定在一部刑法典中，形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。

张明楷认为，在自然犯与法定犯一体化的立法体例之下，既不能仅遵守罪刑法定原则而忽略罪刑相适应原则，也不能仅遵守罪刑相适应原则而违反罪刑法定原则。

因此，张明楷称，对刑法分则条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的与法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为，即使其处于刑法分则条文的字面含义之内，也应当排除在犯罪之外；某种行为符合重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的违法性与有责性，因而不能适用重罪法条，但该种行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚时，只能按轻罪论处。

万耀特别提到张明楷的观点。按照此理，闫某则属于法定犯，就学生掏鸟这种情结，与持相关的器具去捕猎把鸟杀害有根本区别，量刑则过重了。

由于此案引发争议据《法制晚报》报道称，目前，河南省高院已经介入此案，对其判决正在进行专题研究。12月3日下午，界面新闻记者联系到闫某的父亲闫爱民，他称，有媒体告诉他河南省高院可能要再审。不过，人民网又报道，河南高院宣教处工作人员称，该院未介入此案。

闫爱民说，他又找了律师，在国庆节前给新乡市中院递去了申诉请求，中院告诉他要等半年再看能否启动再审。如今还在等待消息中。他说：“孩子不知道保护动物，只是个上学的学生，和专业的犯罪又不一样，我感到很冤屈。”