文徐鑫

以下都是真实案例。

前段时间，一位演员朋友A让我替其给某甲方发一个律师函，原因是A出演了某甲方的一个广告短片，但一直没有收到报酬。

经过一番事实了解，A和甲方并没有直接的合同关系，广告片的拍摄工作经过了演职员公司、摄制公司、项目（广告）公司的层层参与，中间涉及到的法律关系错综复杂，有委托关系、居间关系、买卖关系等，大致如下图：

（其中的虚线部分表示可能与演员签订合同的主体，往往演员越有名气，则与演员签约的主体越上游）

A这次的拍摄项目是摄制公司通过演职人员公司找到她。并且，演职人员公司作为一次性的中介，并没有和A签订书面合同，报酬金额由演职人员公司的员工在微信上承诺，但拍摄结束后一直拒绝支付报酬。因为金额不大，我给A提供了一些法律上的建议后，便没有继续关注此事了。

直到近期，艺人郑爽来本所咨询法律问题的节目上了热搜，我才发现，原来不管什么知名度的演员都会遇到拖欠报酬的问题。结合已经颁布的《民法典》，在此就演员报酬的问题做一个简要法律分析。

演员报酬中的法律关系

演员报酬具有劳务报酬和肖像权使用费的双重属性。一方面，演员报酬通常属于劳务收入，其权利来源于合同（如代言合同、演出合同等），受到《合同法》的保护。劳务合同的对方可以是甲方（如代言关系中）、项目公司（如影视作品）或者最常见的演职人员公司（如经纪公司）。另一方面，演员的报酬同时带有肖像权使用费的属性，受到《民法通则》与《侵权责任法》的保护。在《民法典》生效后，以上二者就统一归入《民法典》的规制范围之中。

基于演员报酬的双重属性，A可以选择以合同之诉或侵权之诉两种方式之一进行维权。

以违约之诉维权，则A应当向演职人员公司索要劳务报酬。在司法实践中，A需要举证双方之间存在劳务合同、A向演职人员公司提供了演出服务等。但是维权也存在一定难度。难点在于：

（1）举证困难。A没有签署任何书面合同，而A与演职人员公司的工作人员之间的微信聊天记录能否作为有效合同，仍需要复杂的论证；

（2）A是否已经向演职人员公司提供了服务难以举证，播出的广告短片未体现演职人员公司的法人主体信息，A甚至也不知道演职人员公司的确切名称（这类公司往往会使用与公司注册的字号不一致的简称或“花名”）。

（3）法律关系复杂。因为没有书面合同，演职人员公司到底是作为居间关系还是委托关系，劳务费用的支付主体到底是演职人员公司还是广告公司存在疑问。

因此，在此类情况下，A可以肖像权为基础，直接对甲方提起人格权纠纷的诉讼，则更为有利。这类维权方式的优点在于：

（1）举证便利且侵权主体明确。短片是否使用了A的肖像权一眼便知；而短片的使用方则需要举证享有肖像权的使用权。

（2）执行风险低。相对于处于底层的演职人员公司而言，影片的定制方（甲方）往往具有更强的执行能力。

（3）不受合同约定管辖，可以在被侵权人住所地法院管辖。

（4）通过上游企业向中间商施压。

一般情况下，上游企业定制广告短片的合同中都有肖像权条款，要供应商保证使用完整的肖像权，任何一级的中间商克扣了演员报酬导致肖像权授权瑕疵的，则上游企业有权另行向中间商追究责任。

但是，选择肖像权的方式进行维权，则必然会遇到一个现行法律体系项下的逻辑问题，即：既然A对拍摄作品的用途知情并主动参与，属于被侵权人自愿的情形，为什么有权向合法购买作品的甲方主张肖像权侵权？

《民法典》的出台，正好可以解决以上的逻辑问题。

《民法典》对肖像权的充实

相比于《民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”的简单规定，《民法典》对肖像权的规定的更为全面。

（1）明确了肖像的定义及其权利内容

《民法典》第1018条明确了肖像的定义是：“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”肖像权的权利内容是：“自然人依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”

（2）扩大了对肖像权的保护范围

《民法典》删除了侵犯肖像权“以营利为目的”的前提，并且参照了知识产权领域的“合理使用”的立法模式，将不属于侵权的行为以“白名单”的形式罗列出来。这一修改将肖像权的保护范围进一步扩大。

（3）确立了肖像权人的许可使用权和合理解除权

肖像权章里最为突出的条款是关于肖像权人的许可使用权。

第1019条第2款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”这一规定与“北京互联网法院成立一周年发布十大热点案件之十：秦某某诉视觉（中国）文化发展股份有限公司、汉华易美（天津）图像技术有限公司侵害肖像权纠纷案”的审判宗旨恰好可以相互印证，即：“权利人行使著作权不得侵害他人肖像权”。简单概括这一条的宗旨：即使肖像权人允许或参与拍摄（照片、影片），也不代表其同意拍摄后的作品可以用于进一步的商业活动。这种情况较为常见的例子是照相馆擅自以顾客的照片作为广告宣传。

第1022条规定了肖像权人对许可使用合同的合理解除权。

“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。”

这一条的宗旨是：肖像权使用许可不是无限期且不可撤销的，在合理的情况下，肖像权人可以撤销肖像权使用许可；在不合理的情况下，肖像权人也可以撤销肖像权的使用许可，但是需要赔偿对方一定的损失。

了解了《民法典》的新增内容后，让我们回到刚才的问题：为什么A对拍摄作品的用途知情并主动参与，属于被侵权人自愿的情形，依然有权主张肖像权侵权？

首先，A自愿参与拍摄并不代表A允许作品用于商业使用。根据《民法典》的规定，二者并不具有必然的联系。

其次，A许可作品的使用其肖像权必须是基于肖像权许可使用合同的约定。但是，在A未收到任何对价的情况下，肖像权许可使用合同的对方已经存在违约，A就享有合理的理由解除肖像权的许可使用。同时，又因为双方之间没有明确的书面合同（仅有口头合同），A也可以适用《民法典》第1022条第1款“肖像许可使用期限没有约定”的规定行使肖像权人的提前解除权。

总的来说，《民法典》既保护肖像权人以肖像权获利的可能性，也保护肖像权人事后反悔的权利，特别是当肖像权人没有过错或者许可使用合同明显不合理（未约定使用期限）的情况下，反悔也是无需支付代价的。

侵犯肖像权的法律后果

《民法典》项下侵犯肖像权的法律后果包括行为给付责任和金钱给付责任两部分。

（1）行为给付

根据《民法典》第995条的规定，肖像权人可以要求侵权方作出以下行为：停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

在演员肖像权的侵权案件中，肖像权人有权要求停止播放相应的影视作品。这类请求往往对影片的最终购买方来说是影响十分巨大的。

（2）金钱给付

根据《民法典》第1182条、1183条的规定，肖像权人有权要求侵权方支付财产损失赔偿及精神损害赔偿（如果造成严重精神损害的）。其中，关于财产损失赔偿的金额，可以按照侵权人因侵权行为而获得的利益计算（注：《侵权责任法》的规定是在被侵权人的损失难以确定的情况下才可以按照侵权人的获利计算）。

实践中，按照获利计算赔偿往往会高于按照演员的报酬标准（损失）计算赔偿，《民法典》的这一细节改动扩大了侵权方赔偿责任，具有一定的惩罚性。

结语

定制影视作品的甲方企业应当尤其关注作品中的演员是否已经签订了合理的肖像权使用合同，以及演员是否已经依据合同获得了足额的报酬。影视作品的定制方作为上游主体，与肖像权人之间往往隔着多个中间商，定制方即使向中间商全额支付了费用，也无法必然保证其对演员的肖像权享有合法的使用权，这是影视行业存在的商业风险。

朋友A的案例中，因为某个中间商赚了差价，导致A未收到任何报酬，使得甲方在全额支付了广告费的情况下，依然构成了侵犯肖像权。而在郑爽的案例中，制片方只支付了一半的片酬，根据《民法典》的规定，郑爽除了以合同的约定追究制片方的违约责任外，也可以有合理的理由解除肖像权的授权使用合同，依法使这部已经卖出的作品停止播放，让购买影片的企业自行承担损失。

合同的履行是一个复杂的过程，并没有什么一经签署就一劳永逸的合同，任何企业在合同的履行过程中都应该保持审慎的态度。在当今数不胜数的影视作品中，有多少中间商拿着全额广告费的同时又赚了演员报酬的差价，如果按照厂家因侵权获利计算赔偿金的话，想必对企业而言也是一笔不小的损失。

作者介绍：

徐鑫律师，毕业于华东政法大学，获文学学士学位及法学硕士学位。主要执业领域为房地产、兼并收购、证券、争议解决等。