作者：蒋佳颖

上市公司担保已屡见不鲜。

根据证券日报报道，2016年至2018年，存在担保情况的上市公司分别有1745家、1933家和2087家，截至2019年上半年，有2129家上市公司存在担保情况。2019年涉及上市公司的违规担保案件共61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8%。

在《九民会议纪要》颁布前，除已形成诉讼或公开事件，极少有上市公司主动披露违规担保事项。因此，谁也无法准确统计上市公司违规担保的真实情况，但事实上，上市公司违规担保纠纷越来越多，争议标的金额和市场影响也越来越大。据不完全统计，2019年度有超过二十家上市公司因违规担保而退市或陷入退市风险，无数中小投资者损失惨重。

近期我们团队也在处理一起涉及上市公司企业借贷纠纷案件。案件中，债务人、债务人的子公司与债权人共同签署了一份《贷款合同》，其中债务人的子公司的身份是补足还款义务人。《贷款合同》中，约定补足还款义务人的义务是“当借款人应按本合同约定按期、足额支付任何一笔款项时，包括但不限于贷款本金、违约金和损害赔偿金等时，贷款人有权要求借款人和/或补足还款义务人按本合同约定的日期当天将应付未付的款项足额向贷款人进行支付，补足还款义务人应无条件补足借款人在借款期间对贷款人的应付未付款项。如果违约，补足划款义务人承担与借款人相同的违约责任。”

但是合同中，并没有明确债务人的子公司到底是基于何种身份承担还款义务，因此双方对上述约定的责任性质产生了争议，债权人主张是债务加入，但债务人子公司主张是连带担保责任。

债务加入与连带责任担保之间有什么区别？为什么双方在合同主张中使用了截然不同的两种方案？要了解这一点，需要先明白什么是债务价入。

一、什么是债务加入

《九民纪要》第23条重点阐述了“债务加入”这个法律概念。此条提到，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理”。

后来，《民法典》也增加了这个法律制度。《民法典》第552条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

在《九民纪要》和《民法典》颁布之前，我国的法律法规对“债务加入”并没有明确的规定，但在司法实践中并不罕见。但是由于没有具体制度的规范，且由于在司法实践中，债权债务关系中的第三人被引入的原因或约定（例如第三人通过提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、提供流动性支持等类似承诺文件）存在多样性，对第三人的上述行为应该被定义为债务加入、保证还是独立合同经常引起争议，且导致处理方式无法统一。

债务加入在实操中十分常见。2019年12月星星科技（300256.SZ）就曾公 告，与大宇精雕签署了《还款计划书暨债务加入协议》，按照《协议》约定星星科技自愿加入在《协议》项下有子公司星星精密所欠大宇精雕货款14,949.795万元的偿还义务人，即星星科技与星星精密共同履行本协议项下14,949.795万元货款偿还义务。

二、债务加入与保证担保的区别

在处理案子中，即便是债务人、债权人或者是债务加入人本身，有时都无法分辨他们签署的协议到底是属于债务加入还是连带责任保证担保。不得不说，债务加入与保证担保确实具有相似性。比如说，在功能上都能够为债权人实现债权保障的功能，从法律效果上，债务加入或者保证担保都能起到连带清偿责任。

但实际上，债务加入和保证担保之间最本质的区别是从属性。保证担保具有从属性，即保证债务的成立、消灭等都从属于主债务。但债务加入与主债务具有相当的独立性，不存在主从关系。

三、区分债务加入与保证担保的必要性

相比起保证担保，从债权人的角度看，债务加入更能保护债权人的利益。理由如下：

（1）在保证担保的情形下，只有在主债务人未按约履行债务时，债权人才能要求担保人承担保证责任。但在债务加入的情形下，债权人有权直接要求第三人按约定履行债务，不受主债务履行期限的限制。

（2）在保证担保的情况下，债权人向保证人追偿不但受到主债务履行期限的限制，还受到保证期间的限制。债权人如果没有在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人有权拒绝承担保证责任。

（3）在保证担保的情形下，因为保证担保的从属性，如果主债务的内容、履行期限等发生变更的，都会影响到保证担保的履行。但在债务加入的情形下，第三人负担的债务不会因原债务的变更产生影响。

从上述保证担保与债务加入的不同可以看出，债务加入对于债务加入人履行债务的要求相比保证担保更加严格，对债权人保护其债权更为有利。

四、司法实践下被认定为债务加入的典型情形

在司法实践下，如果出现以下情况，较为容易被认为构成债务加入。

首先，在还款协议中出现明确表述的，如“债务加入”，则优先遵循文义。

其次，如还款协议中明确了应付款项及时间等具体信息的，可能被认定为债务加入。一般来说，保证合同作为从合同，不会明确具体应付款项计时间，仅会表示在主债务履行期限届满后，保证人承担保证责任。但债务加入协议中一般会明确具体的债务金额及付款时间，表明与原债务分离，是一个独立的债务。

最后，如果还款协议中没有明确意思表示的，但第三人与债务是直接利益相关的，更可能被认定为债务加入。

五、结语

相比起保证担保，债务加入是一种更能有效保护债权人的增信手段，但由于债务加入对于债务加入人履行债务的要求相比保证担保更加严格，因此在《九民纪要》第23条，要求债务加入的效力参照关于公司提供担保的相关规则处理。

《九民纪要》第17条对公司作为担保人的相关担保问题，规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。

由此，我们可以得出这样一个结论：

（1）公司作为债务加入人时可以参照公司作为担保人的规则，因此公司拟加入债务的，必须要求存在以公司股东（大）会、董事会等公司机关为债务加入事项出具的决议；

（2）另外，债权人还需要证明在与加入债务的主体达成债务加入协议时，对上述对上述司股东（大）会、董事会等公司机关为债务加入事项出具的决议进行了审查。否则债务加入存在巨大的瑕疵。

作者介绍：

蒋佳颖具有复合型的学术背景(经济学学士和法学硕士)，这使得她对于商业交易有着更深刻的理解。目前，蒋佳颖主要从事公司融资、投资并购、以及商事争议解决方面的法律事务。她正在提供法律服务的客户包括捷豹路虎(中国)、界面财联社、东方国际集团、上海临港集团等。