作者：屈丽丽

创新与破产，从来都是硬币的“两面”。

一方面，创新所带来的技术进步、产业更迭以及商业模式的进化，往往颠覆了现有市场的垄断者，不仅把其拉下神坛，甚至往往将对方逼入出售甚至破产的边缘。创新者获得巨大成就的背后，伴随的是止步不前者的被淘汰和被出局。

另一方面，创新过程中面对巨大的挑战和风险，不少企业往往在创新的过程中就会半路夭折，但是创新的人才和资源仍在，如何撬动现有的存量资产，如何让创新型的企业家能够持续创业，需要相关的法律制度的保障。

在深圳打造创新城市，“围绕产业链部署创新链、围绕创新链布局产业链，前瞻布局战略性新兴产业，培育发展未来产业，发展数字经济”的时代背景下，催生了我国首部“个人破产法规”――《深圳经济特区个人破产条例》。

2020年8月26日下午，该条例获得通过，将于2021年3月1日起正式施行。根据条例，在深圳居住且参加深圳社保连续满三年的人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资不抵债的，可以依法进行破产清算、重整或者和解，经过三年受到严格行为限制的免责考察期，可免除其剩余债务。

北京德和衡（深圳）律师事务所集团高级合伙人、并购重组与破产重整业务部主任张雪莲律师告诉记者，“该条例的制订，是参考了美、英、法、德、新加坡、日本、韩国等10个国家的破产法律，并根据我国自身经济社会的发展得出的结果。以免责考察期为例，上述国家的免责考察期短则数月，长则五年、十年甚至十余年，我们最终设计的三年免责考察期，充分考虑了当前技术变革背景下企业进行创新活动的规律。”

当然，免责考察期也好，免除清偿剩余债务也好，其前提是针对“诚实而不幸”的债务人提供了一种可期待、可信赖的保障。“这意味着，只有诚实守信的债务人，在不幸陷入债务危机时，才能获得个人破产制度的保护，并帮助其从债务危机中解脱出来，重新参与社会经济活动，创造更多财富。”张雪莲律师告诉记者。

毫无疑问，诚信是构筑创新和“个人破产保护”之间关系的一个重要基石，这也让“破产信息公开”成为了该条例实施过程中的一项重要内容。

与此同时，在我国“必须坚持创新是第一动力，在全球科技革命和产业变革中赢得主动权”，破产制度作为重要的金融基础设施，“个人破产法”在全国的推而广之也将变得日益重要而急迫。

上海交通大学上海高级金融学院会计学教授李峰就指出：“深圳作为我国改革试验的先行者和示范区，这次推出个人破产条例，既是升级本地营商环境优化退出机制的试验，也是为全国范围推行个人破产制度探路。”

为此，本刊采访业内多位专家、学者，旨在为正着力转型的一代企业家和奋力创新的二代企业家们解读制度环境的变化，以更好地参与创新的大潮。

无可逃避创新者的窘境

无论是摩托罗拉、诺基亚的案例，还是柯达的案例，历史用不断发生的轰然倒塌证明着：创新是企业唯一的使命，也是唯一的命门。

然而，企业要维持创新的能力，却并不是一件容易的事情。

1997年，世界创新大师、哈佛商学院教授克莱顿·克里斯坦森在其出版的《创新者的窘境》一书中就指出，“纵观全球商业史，不乏在叱咤风云中突然倒闭的行业巨头。面对市场的变化和新技术的挑战，那些被认为管理良好、用户导向、积级投资技术研发的成熟企业，反而输给了采用破坏性技术的新兴企业，并逐渐丧失市场主导权。”

克莱顿·克里斯坦森将上述情境称为“创新者的窘境”，并提出了影响产业格局的两个重要的概念，一是延续性技术，二是破坏性技术。在克莱顿·克里斯坦森看来，“管理良好的企业都善于发展延续性技术，也就是说善于以消费者所认可的方式来提升产品的性能。但是，当破坏性技术改变了市场的价值主张，那些管理良好的企业恰恰会因为推动他们发展成为行业龙头企业的管理方法反而严重阻碍其发展破坏性技术，最终不得不被后者所吞噬。”更具体地说，由于企业的资源分布取决于客户和投资者，小市场并不能解决大企业的增长需求，当市场还没有被发掘或不存在的时候，成熟企业根本无法用既有的模式进行分析，进而往往错失了早期的机会。

“加上机构的能力往往决定了其局限性，在技术供应可能并不等同于市场需求等一系列企业可能忽视的潜在规则的存在下，当创新链的发展不断地加速时，很难保证一些大的企业不会被颠覆，进而走向出售、被并购甚至破产的境地。”克莱顿·克里斯坦森在书中写道。

然而，时隔20多年，这种“创新者的窘境”却有加速的趋势，有公开报道指出，“今天，一家独角兽公司从诞生到擒获10亿美元市值，比过往缩短了不少时间。而在大批独角兽公司涌现的背后，是大批企业衰落的命运。”

事实上，新经济冲击传统行业的案例似乎不胜枚举，1995年，以亚马逊为代表的网络书店开始兴起，直接冲击到了传统书店的运营。伴随亚马逊一跃成为全球最大的书店，有着40年历史的美国第二大书店Borders由于不敌网络书店和电子阅读的竞争，于2011年申请破产。

这还是可见的大企业轰然倒下的身影，在更多的领域，伴随优步、微信和Airbnb，包括支付宝、滴滴、美团、快手、抖音的成长，更多的小到隐藏到角落里的一些企业生态已经悄然退出了历史，没有人知道是否有人或者有多少人为此负债累累。

在国内，由企业破产走向个人高额负债的典型案例是太子奶，据公开报道，在太子奶破产之后，其创始人李途纯为此背负了高达20亿元的个人债务。相比之下，一手创办乐视并在国内负债累累的贾跃亭却因为利用了美国的破产保护制度，通过“债权人信托”的模式获得了新生，以及有机会依托FF东山再起的机会。

从某种意义上来说，无数案例的背后，也让着力打造创新链的深圳需要开始考虑其鼓励创新的制度环境。

据《财富》杂志报道，美国中小企业平均寿命不到7年，大企业平均寿命不足40年。而在中国，中小企业的平均寿命仅2.5年，集团企业的平均寿命仅7~8年。美国每年倒闭的企业约10万家，而中国有100万家。不仅如此，根据美国麦肯锡研究所的一项研究，目前的标堆普尔500强企业的平均生存期也只有10年。1917年《福布斯》杂志首次发布了全美100家大公司的排名，到1987年其中的61家公司已不复存在。在生存的39家公司中，只有18家依然占有百强的位置。

就在近日，瑞银与普华永道联合发布的《2020亿万富豪洞察》报告显示，全球目前有2189位亿万富豪（净资产至少10亿美元），他们的财富分布也因疫情而变得两极化。医疗保健、科技及工业行业的亿万富豪财富成为增长主力，而材料、房地产和金融等传统行业富豪损失最惨重，预计这一趋势将持续更长一段时间。

显然，在创新面前，不管是百年老店还是商界新秀，不管是资产过万亿元的巨无霸企业还是杂货小店，都无时无刻不面临生存或是死亡的拷问。在这样的背景之下，作为重要生产要素之一的创新创业的个体的保护就提上了日程。

公开信息显示，截至今年1月底，在深圳登记设立的商事主体已达329.8万户，其中个体工商户123.6万户，占比为37.5%。除此之外，还有大量自我雇佣的商事主体以微商、电商、自由职业者等形式存在。由此，如何激发这些创新创业者的热情，免除他们的后顾之忧，让失败者有机会甩掉债务包袱、重振旗鼓，也就成为了《个人破产条例》的应有之义。

诚信：是个人破产保护的前提

张雪莲律师告诉记者，“豁免财产制度和免责考察制度是本次深圳《个人破产条例》的两大创新，但其针对的一定是‘诚实而不幸’的债务人。只有坚守诚信的基石，才能实现个人破产保护与鼓励持续创新的良性循环。”

为此，深圳中院也在酝酿推出五项实施细则，这五项实施细则将涉及反破产欺诈制度的规定、破产管理机构、明确破产欺诈不予免责、破产信息公开，以及构建个人破产和解制度。

李峰教授也指出：“破产制度要真正落到实处，不仅要保障债务人基本的日常生活权益，也不能让债权人的回款期望彻底落空，明确区分失败创业者和恶意逃债者，把握惩戒尺度，才能既给予困境中的债务人合理救助，也设法维护债权人的合法利益,兼顾公平公正。”

事实上，对于连续创业者来说，制度的规定可以约束其行为规范并让其获得免除债务清偿义务的显见利益，但要想真正实现东山再起，个人本能的诚信依然是其重要前提，这也是合作者和投资人非常看重的品质。

在这方面，典型案例是夏普的创始人早川德次，这位曾经在1915年发明了名为Sharppencil自动铅笔的年轻人，因为1923年9月1日发生的关东大地震让其20年的创业心血顷刻之间化为乌有。不但整个工厂以及设备、产品、原料毁于一旦，公司破产，个人也欠下了供应商数万货款。

但是，信用至上是早川德次东山再起的根本。为了偿还债务，他答应了对方的苛刻条件：交出全部银行存款，转让出48项专利权，到大阪去担任该公司的技术主任，为他们生产自动铅笔作技术指导。

在偿清债务之后，早川德次二次创业，夏普品牌更是成为了日本家电企业的奇迹，无数个首创的电器产品在夏普公司问世，以至日本经营之神松下幸之助都称其为具有“远大的目光，优越的才能”，是“企业界的领袖”。

无独有偶，以诚信为前提的个人破产保护曾帮助亨特家族(Hunt family)东山再起。该家族当前的净资产高达150亿美元。南开大学法学院韩良教授提供的资料显示，“在上世纪70年代，当时美国得州兄弟威廉·赫伯特·亨特(William Herbert Hunt)和尼尔森·邦克·亨特(Nelson Bunker Hunt)拥有约1.95亿盎司的贵金属银――占到了美国市场的六成。但1980年银价暴跌80%，他们被迫选择破产，损失估计高达72亿美元左右。”

但是，由于美国的破产保护制度，该家族得以重生，如今该家族的净资产主要来自于传奇石油投机商H. L. 亨特（H. L. Hunt）的几位后人。现在亨特家族有许多成员主要投资于石油和页岩产业。

张雪莲律师也告诉记者：“自美国1978年《破产改革法》颁布之后，到2005年，美国的破产企业数量飙升了10倍，从17万件一路涨到170万件，这意味着很多人都因此获得了重生的机会。这也推动了美国经济在这一阶段的飞速发展。”

但是，由于对债权人利益的保护不利，让破产之风愈演愈烈，人们能轻松地通过个人破产消除债务，最终推动了新法案在美国的出台。2005年联邦政府颁布了《破产滥用预防及消费者保护法案》，此法案大幅度提高个人破产的标准和条件，并对债权人的利益保障做出明文规定。由此，寻求债权人和债务人之间的相互平衡成为了当代个人破产保护制度的一项重要宗旨。体现在法规上，就对个人破产套利行为和欺诈行为的严格禁止，以及对个人破产信公开制度的建构。

因此有律师指出：“一方面要打造个人征信数据打通的平台，另一方面是个人破产信息的披露和公开。”也有经营者告诉记者，“诚信不仅仅是法律的合规，更是经营者自身融入市场经济，建构属于自己的生态圈的重要前提。”

时至今日，人们越来越崇尚“连接创造价值”，但无论是与“人”的连接，还是与“信息”“物体”的连接，诚信都将是不可或缺的品质，法律法规只是帮助人们在债务负累之后轻装上阵，但是经营者的诚信品质仍然是能否创新，能否东山再起的根本和出发点。

确定性：个人破产之于创新的最大价值

事实上，对于破产的创业者来说，虽然诚信是其重振旗鼓的重要前提，但要想在逐利的商业社会里重新扎根，确定性才是其重生的保障。

“一个身负债务，天天被债权人追讨甚至打官司的人，很难重新进入创业创新的轨道，也没有人敢跟他合作。”一位经营者告诉记者，由此，《个人破产条例》规定的债务免责和复权制度为这种商业合作上的确定性提供了保障。

“虽然个人破产条例具有一系列破产失权的规定，但为了给予诚实而又不幸的债务人重生的机会，条例同样规定了债务免责和复权制度。”韩良教授就告诉记者，“根据这一制度，自人民法院宣告债务人破产之日起三年，为免除债务人未清偿债务的考察期限。考察期届满，债务人可以依照本条例相关规定向人民法院申请免除其未清偿的债务。自人民法院宣告债务人破产之日起至依照本条例裁定免除债务人未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务。”

“同时，自重整计划执行完毕之日起十五日内，债务人可以向人民法院申请免除其未清偿的债务。”

不仅如此，张雪莲律师还告诉记者，“在《个人破产条例》的实施细则中，还将有望构建个人破产的和解制度。区别于企业破产和解只能在法院的统筹下完成，个人破产和解可以采用多元化方式，既可以由法院统筹，也可以由债务人和债权人自行达成协议，当然也可以在一些调解机构或破产管理人协助下完成，比如在深圳市商事调解中心协助下达成和解。这样的和解协议只要由法院审查认可，在没有侵犯其他债权人利益的情况下就可以生效。”

这也意味着，个人破产和解协议的确定性将进一步加速破产自然人重回创新创业的正常轨道。

有律师表示：“破产成本在企业和个体经营者应对经济危机和恢复发展中扮演着重要的角色，同时在很大程度上影响着营商环境的建设和优化。这也正是自然人破产制度在平衡债权人和债务人利益的基础上需要严格把握的方面。处理得好，就会很好地保护企业家精神和社会创新。”

或者正因如此，《个人破产条例》中的有关“豁免财产”的规定备受关注。根据条例，豁免财产即不用于清偿债务的债务人财产。债务人财产范围为申请受理时属于债务人的全部财产。债务人自破产申请受理后至获得裁定免责前取得的财产，也应当用于清偿债务。即除豁免财产外，均应属于债务人破产财产。

张雪莲律师告诉记者：“条例从两个方面规定豁免财产制度：一是明确了豁免财产的范围，同时对其进行了反向规定，即‘前款规定的财产，价值较大、不用于清偿债务明显违反公平原则的，不认定为豁免财产’。

“二是明确豁免财产的确定程序。首先，由债务人向管理人提交财产申报报告和豁免财产清单；其次，管理人负责审查制作债务人财产报告，对债务人豁免财产清单提出意见，并提交债权人会议表决；再次，豁免财产清单未获债权人会议表决通过的，由人民法院裁定。

“不仅如此，在实施细则中，考虑到深圳当地生活费用较高的现状，免予清偿债务的财产标准被确定为每年20万，其中考虑了租房成本。这也意味着如果债务人名下有住房的，是需要卖房还债的。”

此外，区别于对失信执行人的“老赖待遇”，获得个人破产保护的自然人可以乘坐飞机的经济舱或高铁普通座位。“这或者是考虑到商业机会稍纵即逝背景下东山再起的创业者的需要。”张雪莲律师说。

不难看出，一系列法规和制度规定的背后，深圳为保护创新所做出的努力：一方面严格防范通过个人破产的套利和欺诈行为，另一方面让破产者的成本可确定，状态可确定，为其新的创业合作扫清道路。

个人破产，信托财产如何处置？

对于很多财富家族来说，在企业经营蒸蒸日上的时候，往往都会有意识地进行一些家族信托的安排，并进行相应的风险隔离。甚至也有家族办公室的负责人告诉记者，“这样的信托安排，当企业面临破产或较大挫折的时候，可以帮助创业者有机会东山再起。”

那么，在国内，个人破产前的信托财产能否作为豁免财产？众所周知，很多企业家都已经在国内外有家族信托的安排，那么国内企业一旦遭遇破产，连带个人破产的情况下，这些信托财产会处于怎样的状态？

韩良教授告诉记者：“委托人的财产一旦设立信托，便具有独立性，不再属于委托人的固有财产，除非法律另有规定，委托人的债权人不能就委托人已经设立信托的财产主张清偿。因此在国内，个人破产前的信托财产并非是该人的财产，自然也不属于豁免财产。国内企业一旦遭遇破产，连带个人破产的情况下，这些信托财产不会受到影响。”

韩良教授指出，为了平衡委托人与债权人的利益，信托法仅规定了在两种情况下委托人的债权人可以向信托财产追索：首先，诈害债权人信托。《信托法》第十二条规定，委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。

其次，债权人对信托财产享有优先受偿权。《信托法》第十七条规定，除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

“说白了，债务人作为委托人设立的信托，其信托财产既然已不属于债务人，那么豁免财产也就无从谈起。当然，需要注意的是，该信托的设立应该不存在恶意逃避或转移债务的情况。”张雪莲律师告诉记者。