文|律商周刊

上周一则社会新闻让“意定监护”这个法律概念热闹了起来。

居住在上海市宝山区的一位88岁高龄的老人，将价值约叁佰万左右的房产送给了其住所附近的水果摊摊主，引发了包括新华社在内的各大媒体报道。原是一篇含情脉脉且充满正能量的新闻报道，但在报道刊登并发酵后，随即引发了老人亲属们的质疑。不出意料的是，亲属们认为水果摊主别有用心，贪图并骗取老人家的钱财。同时，亲属们“有理有据”地指出，老人2017年摔倒住院时就被医院诊断为阿尔茨海默症，所以他们对于老人意定监护的有效性表示质疑。

在这之后，为老人办理“意定监护”公证业务的上海市普陀区公证处接受了媒体采访，并集中回应了公众关注的焦点问题，包括：

（1）当事人在办理公证时的谈话情况和提交给公证处的病历等材料不能反映出当事人的行为能力出现问题。公证员与当事人进行过多次交流，在反复确认当事人意愿后才出具了公证书。

（2）在办理公证的过程中，虽然联系老人住处的居委会和其亲属不是办理公证的必要程序，但在办理公证过程中，公证员曾电话联系了老人居住地居委会，询问过老人的情况。

（3）如老人的亲属对公证文书有质疑的，可以向公证机构提出复查。

同为法律职业共同体，在现有公开材料所披露信息是完整和真实的前提下，我们愿为公证处和公证员保护老年人合法权益的担当鼓掌。

“意定监护”的法律基础来自于《民法总则》第33条，即“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”（《民法典》第33条沿用了《民法总则》的相关规定）。

在相关媒体报道所记述的事实中，独居老人长期与其邻近居住的水果摊摊主友好相处，并由水果摊摊主经常性地照料老人生活、给予老人温暖。且不论孰是孰非，从目前各方报道内容来看，至少老人亲属们对照料独居老人的贡献程度应当不如水果摊摊主。正所谓“远亲不如近邻”。并且，亲属们也在媒体采访的过程中“大方地”承认水果摊摊主对老人照顾的事实。

“‘当时我哥哥说，这个水果摊主对他很照顾，自己也很喜欢水果摊主的小孩，说我的身体不好，就不要来了。’王女士告诉记者”——摘自新华社微信公众号刊发的《上海老人把房产送给了水果摊主，到底发生了什么？》

另一方面，老人是否患老年痴呆症并不等同于老人是无民事行为能力人或限制行为能力人。公证员通过多次面谈，应当是能够确认老人有能力充分表达自我意见。

根据上海市各公证处的工作流程，公证处在提供包括“意定监护公证”在内的多项公证服务时，都会全程录音录像，并保留工作底稿。因此我们推测公证处积累的涉争材料应当足以证明老人在办理公证时是在头脑完全清醒、意愿完全明确的。

当然，作为老人的亲属，如果能证明公证处办理意定监护公证的过程中存在法定条件和程序上的瑕疵，相关权利人可以起诉确认意定监护关系无效。但从作为意定监护人即水果摊摊主的角度来看，法律上，我们也建议在被监护人在逐步丧失民事行为能力的过程中，可及时地向法院提起申请宣告公民无、限制民事行为能力之诉及确定监护关系之诉。并且，如果意定监护人在履行监护职责过程中严重侵害被监护人的权益，亲属也可作为相关权利人向人民法院提出申请，撤销其监护人资格。

《民法总则》第36条：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”

实际上，作为公证机关的监管机构，司法部早在2017年12月就曾发布过一批公证指导性案例，其中的第一则案例就与本次事件有类似之处。

案情概况

上海市宝山区居民甲年过七旬,中年丧妻,最近因身体不适住院,他的五个子女因治疗和陪护意见不一致而产生矛盾。甲心里又着急又无奈,特别是担心自己将来因病头脑意识不清或者昏迷,子女会因医疗和照顾问题再起纷争,于是决定趁自己现在还没有糊涂的时候和平时对自己关心最多、自己也最信任的小儿子乙商量,由他来做自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人。乙听说公证机构能够提供这方面的法律服务,便陪同甲到附近的某公证处咨询。

2016年10月12日,上海市某公证处公证员李某接待了他们,通过与甲谈话聊天,确认了甲神志清醒,希望通过签订协议指定小儿子乙作为自己的监护人。公证机构受理了该公证申请后,承办公证员李某引导甲乙双方到专门的录音录像办证室,对办理公证的全过程进行录音录像。公证员首先将意定监护的法律概念、法律意义和法律效果告诉双方,甲明确表示愿意在自己身体健康的情况下指定小儿子乙作为监护人,待自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由乙履行监护职责。公证员又向乙告知监护人应当承担的责任,乙明确表示愿意负责父亲将来的生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等事务。随后,公证员向甲乙双方告知了意定监护的生效条件、监护人的职责范围、监护的具体事项、意定监护的撤销等内容。公证员进一步告诉甲,他可以在神志清醒的情况下以公证形式单方撤销监护协议,并由公证机构负责送达给乙,此后就依法恢复成法定监护。公证员还告诉甲,公证机构将为甲乙双方设立的意定监护协议保密,待协议约定的条件成就时,甲的其他法定监护人可以向公证机构申请查询,以维护甲、乙及其他法定监护人的合法权益。甲和乙对意定监护协议内容达成一致,公证员李某对协议内容进行了审查,甲、乙现场签字捺印。公证书出具后,甲、乙各持一份。公证员李某于公证书出具当日,将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

案例评析

一、相关法律和政策依据

1、《中华人民共和国民法总则》第三十三条；

2、《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条；

3、《中华人民共和国公证法》第十一条。

二、公证要点

1、《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国老年人权益保障法》等法律规定了意定监护制度,当事人可以依法向公证机构申请办理意定监护协议公证,公证申请人应为意定监护的设立人和协商确定的监护人双方。

2、公证员应向当事人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果和监护人的责任,审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。

3、公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护协议文书。意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容。

4、意定监护协议公证办理后,公证机构、公证员负有保密义务,不得向协议双方以外的第三人透露意定监护协议的内容,以维护意定监护协议双方,特别是设立意定监护的老年人的合法权益。在意定监护条件实现时,公证机构可以根据申请,向意定监护的设立人的所有法定监护人公开意定监护公证文书。

5、公证机构办理意定监护协议公证,应当在公证书出具后及时将意定监护协议公证上传至全国公证管理系统进行备案。

三、案例意义

我国已进入老龄社会,加强老年人权益保障和法律服务工作意义重大。2015年4月修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》中首次提出了意定监护制度,2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人,有力地保障了成年人,特别是老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。目前一些公证机构根据当事人的申请,依法办理意定监护协议公证,有效维护了当事人的合法权益。

四、专有名词解释

监护:是为监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设立保护人的一种民事法律制度。监护依设立的方式,一般可分为法定监护、指定监护、意定监护和委托监护。

以上，摘自《司法部办公厅关于发布第1批公证指导性案例（1—3号）的通知》

滕云律师具有中国和澳大利亚新南威尔士州的法律执业资格。滕律师是提供与中国有关的境内外投融资、并购交易与市场监管法律事务的专家;同时也是一位经验丰富的处理商事争议解决、破产与重组的诉讼律师。