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从贞操、财产到“人”,女性的性自主权之路

自2021年1月1日起,丹麦将实施经修订的法律条款,将“未经同意的性行为”定义为“强奸”,将“Yes means Yes”进行了法律层面的确认。

文|橙雨伞公益

2021年刚刚到来,而在这个新的一年,丹麦女性为自己争取到了一份极具历史意义的新年礼物:

自2021年1月1日起,丹麦将实施经修订的法律条款,将“未经同意的性行为”定义为“强奸”,将“Yes means Yes”进行了法律层面的确认。

而在此前,加害者使用暴力、威胁或胁迫,或在受害者失去抵抗能力时强行发生性行为才被界定为强奸罪。

司法部长Nick Haekkerup表示,这是“丹麦性别平等开创性的一天”。而本次法律修订,也将使丹麦成为第12个如此定义强奸的欧洲国家。

作为社会秩序规范的凝结,法律记载着权利,更体现着权力。

而强奸罪,这一早在《汉谟拉比法典》时代就已载入法律的罪名,更是默默记录着几千年来性别权力结构的流变。

不同的历史时期和地区对“强奸罪”的定义均有差异,而强奸罪的历史,是的历史,也是女性一步步夺回尊严与丢下枷锁的历史。

第一阶段:强奸罪保护的不是女人,是贞操、财产与婚姻

“强奸罪”与人类出现法律的脚步同频,但在父权牢固、未得启蒙的古代社会,强奸罪保护的对象从来不是作为“人”的女人,而是贞操、财产与婚姻:

早在公元前1776年,世界上第一部成文法典《汉谟拉比法典》就已经开始将强奸纳入刑罚体系中。但在彼时的古巴比伦人观念中,强奸罪的受害者不是女性,而是妻子或者女儿被夺取贞操的男人。

罗浮宫内的汉谟拉比法典 图/维基百科

在古罗马的法律中,强奸罪直接被认定为一个男人对另一个男人的“财产盗窃”,加害者只需金钱补偿即可抵罪,而补偿的对象并非受害女性,而是受害者的丈夫或者父亲。

在东亚最早的成文法典、最古老与最完整的刑事法典《唐律疏议》中,以“内乱”为名将包括强奸在内的性犯罪纳入了“十恶”之中。其中,强奸已婚妇女的刑罚比强奸未婚妇女更重。后来的《宋刑统》及后来的明清律例,大体沿袭如是。

《唐律疏议》 图/腾讯

在中国古代,强奸被视为与谋反、叛国平起平坐的严重罪行的主要原因,并不是因为强奸罪伤害了女性的身体与尊严,而是因为对父权制度及伦理的侵犯;而“强奸有夫之妇的刑罚更重”的规定,更无比赤裸地反映了当时立法背后的价值判断:

强奸罪保护的并不是女人作为人的权利,而是婚姻这一与父权体系紧密相连的制度。

第二阶段:女人成为人的代价,是当一名完美受害者

在古代世界的强奸罪语境里,女人都非“人”而是客体,只不过在东方和西方是不同的客体罢了:贞操的载体、男人的财产、或婚姻制度得以运行的工具。

与中国自隋唐至清末沿袭一系列相对同构的封建法律不同,自12世纪开始,西方已经开始逐步讨论:将女人视为纯粹的财产是否合理?

法律开始逐渐思考,该把女人当做人看了。

——但“做人”这个简单的需求,对历史中的女人来说仍预设了大量的前提。

我们耳熟能详的“No means No”和“Yes means Yes”实际上是在第二波女权主义运动(上个世纪70年代)才获得的大规模讨论,在此前——甚至直到现在——在很多国家,女性要证明强奸罪成立,仍要跨过两种主要的法律障碍:

第一种障碍,是需要证明自己进行了抵抗。

即使是启蒙运动的先驱伏尔泰,也做过这样的厌女比喻:性行为是剑和剑鞘的关系,如果女人拼死抵抗,强奸是无论如何都无法完成的。

正是基于这样傲慢的观点,许多国家(比如英美等普通法系国家)曾经规定,如果女性在强奸发生时没有拼死抵抗,强奸罪就无法成立。

注:“普通法系”,又称“英美法系”及“海洋法系”,是一种由英格兰古代开始发展而成的法系。以英国为首的,以及所有现在或以前曾经是英国的殖民地、或属土、或英联邦国家,均采用这种法系。

图/《她》

虽然无论是理论界还是实务界曾经有过“积极抵抗”(拼尽全力抵抗)与“合理抵抗”(在合理限度内抵抗,对于什么是“合理限度”则有不同的解释)的论辩,但无论如何,还是需要受害者抵抗并证明自己抵抗了。

被吓得不敢反抗?由于需证明抵抗这一障碍的存在,这种情况就不是强奸。

第二种障碍,是需要证明加害人使用了暴力、胁迫等强制手段。

这种立法实践在进入了21世纪都还十分主流。至今,在美国部分州(根据美国宪法,性犯罪属各州管辖,因此各州的规定存在不同)、日本甚至性别平等水平很高的北欧国家如芬兰,强奸罪的成立还需要证明加害人使用了暴力等手段;而德国直到2016年才废除了这一要求。

体格或力气太小,不需要对方使用暴力也能实施犯罪?由于这个障碍存在,这种情况也不是强奸。

图/《德里罪案》

第三阶段:在真正平等那天到来之前,完整的性自主权仍是女性不懈的追求

第二阶段的立法模式,在实体法的角度为女性预设了太多前提。法律似乎在告诉女性:你不做一个和残暴的犯罪者进行殊死搏斗的完美受害者,就不用去惩罚受害者。

而从程序法的角度,又给女性带来了巨大的举证负担和潜在的二次伤害——日本女记者伊藤诗织在报案被新闻界前辈山口敬之性侵后,被要求重新摆出被性侵时的姿势和动作、一遍一遍陈述被性侵的细节。

注:实体法,指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律,如民法、合同法、婚姻法、公司法等等;程序法,指为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律,如刑事诉讼法、民事诉讼法等。

图/《日本之耻》

而这一切,为什么都要受害者来做?

20世纪70年代的美国,在第一波女权主义运动中获得了选举权的女性把目光转向了法律,提出了“No means No”——在女性提出反对时,性行为就必须停止。

而进一步地,也有观点对“No means No”提出了批评:这仍然要求了受害人来背负主动叫停的义务,是对第二阶段立法模式不完整的反抗。

基于此,“Yes means Yes”的模式应运而生:

沉默不代表同意,当女性没有反抗的时候,不能理所应当地推知她是同意的。受害者不需要负有证明自己表达了反对的负担,证明女性表达了“yes”的义务需要加害者自己来完成。

可以说,“No means No”假设了“女性的身体不断被侵入”是常态也是前提,在这种前提下说“不”就需要停止;而“Yes means Yes”则预设了女性的身体本质上是自洽、自得和自主的状态,只有在女性说“Yes”的时候,性行为才得以完成。

图/The New York Times

而在欧洲,2004年3月,欧洲人权法院审理的“MC诉保加利亚案”(MC v. BULGARIA)也推翻了“暴力”与“抵抗”在强奸认定中的必要性:

一名保加利亚的14岁女孩在和3个男性友人出游时,一个男性在车上实施了强奸,一个在途中的住宿地实施了强奸。加害者都是20岁左右的男性,与受害人相比有悬殊的力量差距,因此在两次强奸中,受害人都是没有力气抵抗甚至不敢叫喊的状态。

在审理中,欧洲人权法院认为,在对方非自愿的情况下与其发生性行为,就是对性自主权的侵犯,暴力、反抗不是构成强奸的本质要素。

在汹涌的女性觉醒及女性力量崛起的浪潮之中,“Yes means Yes”原则逐渐走进了越来越多国家的立法实践。除了瑞典、德国、丹麦等欧洲国家,日本也在针对未成年人的强制性交定罪中取消了暴力及胁迫要素。

图/generocity.org

当然,“Yes means Yes”,仍然不是终点。

且不论有很多国家仍然处于第二阶段以及向“No means No”转型的阶段;即使已经实现了法律规定上的“Yes means Yes”,何等同意可以被视为“Yes”?在往往具有私密性的性行为中如何取证?这些更为细节的问题,仍然可能困扰着实践中的人们。

与此同时,即使抵达了“Yes means Yes”,也有学者不断反思和批评:

“同意”这一话语,是不是本身就在巩固和复刻着性行为由男性发出、女性只能选择“同意”或者“不同意”接受的刻板印象?

写在最后

“强奸罪”在法制史的演变,记载着几千年来女性如何一步步从“物”到“人”,再从背负着完美受害者义务的人,到更加完整自主具有尊严的人。

西方女性获得选举权,不过百来年;

我国女性大范围走出家庭、参与劳动,不过数十年。

无论是“No means No”还是“Yes means Yes”,逐渐进入法律也不过近几十年的时间。

或许现在的我们,穷极一生仍不足以见证终点,但女性作为人真正完整的权利,将仍是不断拓宽我们想象、激励我们孜孜以求的那个永恒。

图/《日本之耻》

注:本文所称“三个阶段”并非学术角度的划分,而是为使读者阅读方便,基于女性主体性及权利角度对“强奸罪”认定模式的演变脉络进行的梳理。如有不足,请读者斧正。

参考资料:

1. 郭晓飞. “积极同意”的是与非——关于美国性侵认定标准争议的一个综述.妇女研究论丛,2020,(2)

2. 郭晓实.强奸罪入罪模式的比较研究——以德国《刑法典》第177条最新修正为视角.刑事法学,2018,(5)

3. 周光营,胡廷霞,王丽娟.非典型性强奸罪司法认定之实践考察与理论转向.法律适用·司法案例,2020,(12)

4. 田刚,强奸罪司法认定面临的问题及其对策.法商研究,2020(2)

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