作者：刘波 / 英国《金融时报》中文网评论主编 

近日，看到魏则西的遭遇，很多人都联想到了五年前的一起美国案件。2011年8月，美国司法部发表声明称，谷歌同意支付5亿美元的罚款，以了结一桩关于在线假药广告的官司。根据司法部的调查，谷歌以美国消费者为受众，刊登了一些加拿大网络药商的广告，而因为这些药商销售的是假药，所以谷歌涉嫌致使美国人买入非法处方药。而根据美国法律，销售非法药品是严重的犯罪。

当然这起案件最终还是按照美国的特色，以和解方式了解的。5亿美元的罚款，相当于谷歌刊登这些假药广告所赚得的收入，以及涉事加拿大药商向美国消费者售药所赚得的收入。虽然谷歌的声誉在本案中受到了一定的损害，但5亿美元罚款，对这个互联网巨头来说，在财务上只是小事一桩。

值得指出的是，在本案中，美国司法机构已经查明，谷歌是在明知这些广告涉嫌非法的情况下，仍然进行刊登的。根据政府部门的调查，谷歌早在2003年就知晓，这些加拿大网络药商向美国人出售的药品质量可疑，但为了利润的缘故，一直容忍这些广告的发布。美国司法部在声明中透露：“谷歌承认自己向加拿大网络药品广告商提供了不当的协助。”而且，除了罚款，还有后续的监督措施：司法部要求谷歌加强对广告部门的控制，注重对广告内容的审查，确保其经营行为合法，并及时汇报可疑事项。在本案后，谷歌强化了其广告内容审核部门，以避免再次卷入诉讼丑闻。

无疑，在当下的中国，五年前的这桩美国案件的结果，会令许多人心生羡慕、心向往之，并难免做出这样的推论：如果把竞价排名认定为广告，并进行严厉的监管，那些庞大得难以约束的搜索引擎企业就将自知收敛，严格区分自然搜索与付费搜索，向用户提供更优质的服务，从而避免未来出现更多的魏则西式的悲剧。

然而，这更多只是一种模糊的感觉和粗略的推理。因为中美两国的网络服务业发展状况、市场环境与法律制度都截然不同，而且两起事件的具体事实也不同，在比照的时候，我们很容易看到表面上的相似性而忽视细节差异。要解决真正的问题，我们最好进行分步骤的严谨分析：百度的竞价排名应该视为广告吗？如果视为广告，像魏则西那样的遭遇就能避免吗？

竞价排名具有广告属性，应被视为广告

首先来看竞价排名的性质。无论对美国的谷歌、雅虎还是中国的百度而言，竞价排名已经成为搜索引擎服务商的主要收入来源，同时也在冲击着法律制度。竞价排名的大体流程是，客户购买搜索引擎服务商依据关键词进行的网络推广服务，搜索引擎根据客户付费情况，在搜索结果中优先显示付费高的客户的产品或服务。由于竞价排名是个新事物，不同于传统的广告，所以围绕其性质认定存在很多争议。根据中国的具体司法实践，在很多判决中，竞价排名被认定为信息搜索服务，而不是广告。

不同的认定，意味着截然不同的法律后果和权利义务关系。如果竞价排名是信息搜索服务，搜索引擎服务商就只是中立的信息传播者，不对信息内容承担实质性审查义务，用户在被厂商侵害时不能找搜索引擎索赔。但如果是广告，刊载广告的搜索引擎就必须确保信息内容合法准确，并在明知信息有误仍刊载时，承担相应的法律责任，包括在侵犯消费者权益时的赔偿责任。鉴于这种责任很可能是连带责任，所以消费者在受侵犯时可以直接向搜索引擎服务商索赔，这能大大提升消费者的权益保障程度。

在美国，竞价排名在出现后不久，就被视为广告，而接受与广告类似的法律监管。然而，这在最初也不是政府主动为之，而是消费者维权团体推动的结果。2001 年, 美国消费者组织向联邦贸易委员会提出申诉，控告一些搜索引擎服务商没有向消费者告知搜索结果中夹杂了广告, 涉嫌违反联邦贸易委员会法。次年6月，联邦贸易委员会明确告知搜索引擎服务商，搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示属于广告，同时，为了方便信息查找，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰、显著的标明。

在那之后，竞价排名的广告性质才明晰化。目前，谷歌和雅虎都把竞价排名直接称为“广告服务”或“广告竞价”。在面向网络用户时，谷歌的竞价排名标有明显的“广告”字样，并与自然搜索结果严格区分，从而可以避免用户产生认识错误。同时，谷歌特别向客户声明，购买这种服务时，必须遵守相关的广告法规和政策。相比而言，百度竞价排名所标示的只是“推广”，而且与其他搜索结果区别不清，这容易让普通网民误以为，这些也是自然搜索结果。当然，也许经过魏则西事件后，网民对此会更加警惕，自我风险规避意识会得到提升。但最终，将竞价排名作为广告对待，似乎才是最合理的解决之道。

单靠纸面法律无法保证权利实现和责任追究

现在在各方呼吁之下，把竞价排名认定为广告，使其接受类似于广告的监管，似乎已经是众望所归。立法上的障碍已经不大，这是一次修法就能解决的事情。那样的话，中国对竞价排名法律性质的认定，将与美国类似。然而，我们仍有必要深入询问的另一个问题是：即使明确承认了竞价排名的广告属性，未来的魏则西及其家属，就真的能得到更高水平的权益保障吗？

且看中国法律的规定。广告法第38条规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”需要说明的是，根据这一条款，虚假广告的举证责任应该由起诉者来承担。换言之，如果起诉者不能证明广告发布者“明知或应知”广告内容虚假，发布者也不承担连带责任。纯就法律规定而言，中美之间的差别并不明显，比如，在上述谷歌案件中，谷歌被迫接受罚款的一个重要前提是，美国司法部门已经掌握证据，证明它早就知道加拿大网络药商在卖假药。但在像魏则西这样的事件中，网民如何证明百度对武警二院的虚假信息“明知或应知”呢？如果这个证明难题存在，那么无论是否把竞价排名视为广告，对最终结果的影响都不大，都会是百度不承担责任。

此前的一些事件已经给了我们足够的教训。事实上，虽然广告法已经明确了发布者的连带责任，但由于证明难题的存在，所以在现实中，广告发布者被真正追责并赔偿的案例凤毛麟角。如在三鹿奶粉等事件中，消费者不仅难以追究广告发布者，连对厂商的维权之路都充满坎坷。这样的现实困境，或许将使对广告发布者的责任规定成为一纸空文。那么，举证责任倒置能解决问题吗？似乎也不可行，因为最能掌握信息、最能影响厂商行为的，其实是政府监管部门，如果监管部门不能负责并接受公众的严厉监督，只是让广告发布者承担更大的责任，只会导致视线转移与责任错置，甚至会损害网络自由和企业创新活力。

那么问题如何解决呢？回答依然是，监管部门要负起更大的责任。仍然以谷歌为例，它在美国和欧盟都曾遭受过反垄断调查，如2015年4月，欧盟指责谷歌涉嫌垄断，让自己的购物比价服务优先出现在搜索结果网页上，这是滥用其在搜索引擎市场上的主导地位，损害消费者和竞争对手的权益。近年来欧盟甚至还对谷歌提出附加要求，下令它尊重用户的“被遗忘权”。而强大的政府监管的背后，又是兴盛的公民社会和消费者权利保护运动，两个因素结合在一起，确保搜索引擎服务商只能为善，不能作恶。

在信息时代，搜索引擎等网络平台已经可以视为网络“基础设施”，不再是纯粹的私人产品，而带有某种公共品性质。而要驯服这些庞然大物，单靠纸面上的法律制度改革是不够的，真正需要的，是公民、大企业与政府三角关系的全面重塑，增强公民的力量和发言权，让服务型的法治政府去主动约束大企业，而不是一边胡乱监管，一边推卸责任。然而，从魏则西事件的后续发展情况来看，中国迈入这个成熟文明的阶段，依然前路漫漫。

 

刘波

刘波，1979年生，中山大学法学院经济法学硕士毕业，资深媒体人，曾在《21世纪经济报道》、《经济观察报》、《财经》任记者、编辑等职，现任英国《金融时报》中文网评论主编，常年在国内纸媒、网媒撰写国际、法律、财经类评论，译有数本学术类著作。