记者 | 吴治邦

近期，与德隆系相关联的三家上市公司*ST德奥(002260.SZ)、新潮能源(600777.SH)、ST中捷(002021.SZ)均披露了一则广州市中级人民法院作出的(2020)粤01民初2011号一审《民事判决书》文书，三家上市公司均被要求分别在15.86亿元范围内对华翔(北京)投资有限公司不能清偿涉案债务的二分之一部分承担赔偿责任。该案件是在民法典及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释正式生效的背景下作出的判决，因此备受金融圈热议。

长期以来，上市公司违规担保一直都是侵害中小股东利益的顽疾。信息披露来看，此次德隆系相关联的三家上市公司均对《差额补足协议》上印章真实性表达了质疑，并且指出，暂且不论合同印章的真实性问题，《差额补足协议》未经上市公司董事会、股东大会审议或信息披露程序，广州农商银行作为债权人也未予审查，不构成善意，因此《差额补足协议》 无效，公司无需承担任何责任。法院的判决理由来看，一方面认定了《差额补足协议》应属无效，仍要求三家公司就自身的过错承担二分之一部分的清偿责任。

如此判决结果，直接导致三家上市公司“非死即残”，如一度有望通过破产重整重生的*ST德奥再次面临了退市风险，其他两家公司也面临着窘境，也让三家上市公司27万余名股东陷入焦虑。与新潮能源相关的资深保代对笔者表示，希望新潮能源上诉。

事实上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条已经明确指出：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。而本次广州市中级人民法院的判决理由来看，法院适用了民法典颁布前的法律及司法解释的规定。

真实可靠的信息披露是资本市场赖以存在的基石，未经向全体公众股东披露的信息却对全体股东产生效力，对全体股东无疑是不公平的，也会动摇资本市场的根基。在民法典出台前，众多上市公司因违规担保而掉入深渊，投资者因此损失惨重。从力量对比来看，中小股东相对金融机构、上市公司实控人、董高监无疑处于天然的弱势地位，专业的金融机构明知证券法规却放任违规担保行为，联合上市公司实控人、董高监对中小股东进行着联合收割，怎能称之为善意的第三人？

民法典及其司法解释的出台，无疑阻断了暗保这一损害中小股东利益的行为，也呼应了市场对稳定、可靠金融秩序的期待。

回到*ST德奥(002260.SZ)、新潮能源(600777.SH)、ST中捷(002021.SZ)三家公司的违规担保事件中，暂且抛开广州市中级人民法院判决的公正与否。既然是违规担保，既然造成了如此大的后果，难道不应该有人为现在的局面负责？刑法169条规定：为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保致使上市公司利益遭受重大损失的，将构成背信损害上市公司利益罪，根据上市公司利益的损失程度，对责任人员处以刑罚。

因此，个人认为，除了民事立法层面为中小股东的利益保驾护航外，更应当关注刑事层面的法律执行及实施。刑法第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。在监管部门屡次强调保护中小股东利益的背景下，背信损害上市公司利益罪不应当是摆设，更应当落于实处。

“暗保旋涡”在过去几年已经对资本市场秩序已经造成了严重的损害，虽然民法典生效后对此类现象予以了阻断，但仍有历史遗留问题不时浮出水面。个人以为，法院除了作民事判决外，还应当将相关犯罪线索移交给公安部门，让制造暗保旋涡的人员得到应有的刑罚。