政府信息公开诉讼是行政诉讼的一种，我国《政府信息公开条例》和最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》为我国政府信息公开诉讼制度确立了雏形。由于我国《行政诉讼法》早于条例和后来制定的有关政府信息公开诉讼的行政法规和规范，而行政诉讼法中的一些制度已经对政府信息公开诉讼形成一定制约。导致在司法实践中，政府信息公开诉讼在受案范围的确定、原告主体资格的审查、诉讼请求的选择、信息公开豁免等审理程序上仍出现了较大的争议。需要通过进一步明确政府信息公开诉讼中原告的诉权、改进政府信息公开诉讼的判决方式、建立反政府信息公开诉讼制度等制度重构，来推动我国政府信息公开诉讼制度的成熟。

[关键词]

政府信息公开 行政诉讼 信息公开请求权 制度重构

一、政府信息公开的概念与法律构成要件分析

《政府信息公开条例》（以下简称条例）第二条规定：政府信息是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，并列举了主动公开和依申请公开的两种类型。政府信息公开诉讼作为一种典型的行政诉讼，在条例颁布以后案件数量逐渐上升，已成为各级人民法院受理行政诉讼案件中的新热点。然而，尽管条例和最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》为我国政府信息公开诉讼制度确立了雏形。但是条例和司法解释对诸如政府的会议纪要是否属于政府信息公开范畴、政府决策过程是否应当公开等问题均未予明确。在司法实践中，政府信息公开行政诉讼在受案范围的确定、原告主体资格的审查、诉讼请求的选择等等方面仍出现了较大的争议。

1、政府信息资源主体应为国家行政机关及公共企事业单位。

条例第2条规定的政府信息主体是“行政机关”，但是从行政法、行政诉讼法的理论研究和司法实践来看，当前许多国家已经把政府信息公开主体从单一的政府机构扩大到一些非政府的公用机构、公共服务机构，这已成一种趋势。条例第37条规定教育、医疗卫生、计划生育、供水等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，也要参照本条例执行。根据这项规定，国家行政机关及具有公共管理职能的企事业单位都属于信息公开主体。

2、政府信息的内容应具有公共性。

公共性是政府的基本属性，实现政府的公共性，首先要做到政府信息的公开性，保障公民的知情权，政府信息公开的历史进程，实际上就是政府信息的公共性和政府信息的私密化的博弈过程。但是不能认为政府掌握的有关于私人的信息就不属于公开范围，如不动产登记信息就具有公共性，公开是为了为保证交易安全，保护群众合法权益，而不是不予公开的个人隐私。

政府信息还应对公民权益和公共利益有确定力。如果政府为了某个问题进行内部的讨论、汇报和研究等，对公民权益和社会公共利益没有确定的影响，不属于公开范围。而且政府在决策过程中产生的程序性信息，在决策作出后其内容已经被最终决策所吸收，不对外发生效力，公众了解程序性信息也不能从中获得利益，因此公开程序性信息没有实际意义。

3、信息公开存在法律上的可能性。

所谓法律上的可能性，就是按照法律规定应推定信息的可以存在和公开并不违法。在上海杨佳袭警案中，公民郝劲松向上海警方申请公开杨佳母亲是否被上海警方限制人身自由一案，上海警方以不属于信息公开范围为由作出回复。该信息显然具有公共性，故上海警方的答复显然违背法律的规定。所以，我们基本可以认识到政府信息并不仅仅指的是有相应载体的信息资源，也包括政府在行使权力过程中产生的被其掌握的尚未形成书面文件的信息。

二、政府信息公开行政诉讼疑难程序问题分析

1、信息公开请求权是否是一种可司法救济的独立权利。

根据条例规定，信息公开有两种基本模式即主动公开和依申请公开。在应主动公开而未主动公开或申请公开遭拒的情况下，这就出现信息公开行政诉讼中的原告主体资格问题。在目前的研究当中，基本上都是将两类政府信息公开诉讼案件分别研究其原告主体资格。主要观点有：①无论是哪一类，都在实际操作中认定政府不公开影响了其合法权益；②依申请公开的原告主体不受限制，而主动公开类的原告主体应限制在“侵犯其人身权、财产权”；③两类原告主体都无需做限制，但是主动公开类行政诉讼之前必须要先依法申请，遭拒后可以起诉，如果不申请则不具备原告资格。产生这些分歧的原因主要是对信息公开请求权是否作为一种可司法救济的独立权利有争议。

条例33条第2款规定，公民等认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。就这个合法权益，条例和最高人民法院的司法解释都未说明它是指由于得不到公开的信息导致其合法权益受到损失，还就是指其信息公开请求权受到侵犯。如果是前者，则原告主体资格应限定在原告必须与涉案信息由法律上的利害关系的范围，如果是后者则相反。

我们结合条例分析：①条例第13条规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要申请获取相关政府信息。可见条例并未要求申请人与其申请的信息之间存在所谓法律上的利害关系，条例的第20条关于申请公开时需要的三项条件中也没有对申请主体提出任何限制性要求；②主动公开类的信息，如果政府没有依法公开，公民当然也可以根据该条规定申请。所以，从条例本身出发，原告在提起行政诉讼时，人民法院审查的应该是被告行为有无侵害原告的信息公开请求权，而不是审查涉诉信息与原告是否具有利害关系，当前主流观点也倾向于认可信息公开请求权是一项独立的诉权。

2、被告作出不予公开决定和不予答复两种情况的区别。

虽然政府信息公开诉讼案件似乎就是公开与不公开两种结果，而在判决上似乎也只是关系履行职责类的判决。但是在具体的诉讼操作中显然没有那么简单，不同情况原告的诉求的选择和法院判决类型是完全不同的：

不同行政行为原告诉请的选择

序号

行政机关被诉行为

诉请

①

逾期不予答复

请求依法答复

②

答复不合法

请求撤销并依法答复

③

对原告申请作出不予公开决定

请求撤销原决定并依法公开

④

依法未主动公开

请求依法公开

⑤

公开信息方式、内容等不适当

请求依法公开

⑥

公开或不公开行为给原告造成损失

国家赔偿之诉

原告向法院起诉要求责令被告公开某信息，法院经审查认为被告收到原告申请后没有任何答复，一般情况下首先应当判决行政机关予以答复，而关于该信息是否应当公开在其次。但是，法官也有可能认为责令被告对原告信息公开申请予以答复没有意义，直接判决为责令被告公开该信息。

对于行政机关拒绝答复的行为到底是行政不作为还是行政作为，目前也存在两种对立的观点：一种观点认为行政不作为应包括“内容上的不为”，即“拒绝的言行是一种方式的有为，但其反映的内容则是不为，实质上仍是不为” ；另一种观点是明示拒绝行为虽然在内容方面是“不作为”，但是拒绝行为也是行政主体履行职权的一种表现形式和结果，因此应当认定为作为。人民法院审查行政不作为的目的是为了监督行政主体必须依法行政，实际上维护的是相对人的程序权利。所以，在信息公开程序中，存在条例24条规定的答复和26条规定的公开两个不同的程序。因此，如果行政机关对相对人的信息公开申请明确作出不予公开答复的，应当作为行政作为案件，由相对人请求人民法院撤销其决定并责令其公开信息，而庭审审查就是涉案信息是否应当公开。但如果是被告不予理睬不予答复的，则是一种典型行政不作为案件，应当由相对人请求法院责令其履行职责即予以答复，而庭审审查的关键是被告不予答复是否合法。

3、信息公开豁免审查对诉讼程序的影响。

条例中对政府信息确定了以公开为原则、不公开为例外，法定不公开信息和程序就是确定了政府信息公开的豁免制度。根据条例规定，主要会在行政诉讼中出现两种豁免情形：一是被告应诉主张涉案信息属于不能公开信息；二是信息公开涉及的第三方提起的“反信息公开诉讼”。

信息公开豁免的诉讼程序焦点就在于如何防止信息泄露的情况发生。因为我国行政诉讼法实行的公开庭审制度，即使是不公开庭审的，原被告和第三人都要参加诉讼，被告的行政行为都要在法庭上对其合法性进行审查，而行政诉讼的举证制度是要被告提供证据并在法庭上予以质证。这样的话，就会出现被告或者第三方认为涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息在法庭上质证而泄露相关秘密的情形。

信息豁免审查是对当前政府信息公开诉讼制度提出的最大挑战，实际上将最高人民法院《行政诉讼证据规则》第37条规定涉密证据不公开质证的情形推到极致，即连当事人都不能知晓。对此，行政诉讼证据规则第18条规定，证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认，可以看出法官有权对涉秘材料进行审查。

三、政府信息公开诉讼程序设计的改进方向

1、进一步明确政府信息公开诉讼中原告的诉权。

原告的诉权应当是行政诉讼展开的起始因素，应当在诉讼程序中具有无可取代的地位，但是我国行政诉讼制度并没有对此引起必要的重视。《行政诉讼法》关于受案范围所列举的是侵权的具体行政行为的类型，而不是原告的诉权类型，这说明我国行政诉讼是以具体行政行为为核心建构的，而不是以行政相对人的诉权为核心建构的。而从发达国家行政诉讼制度的建构来看，诉权概念是它们诉讼制度中最核心的概念之一，通过这个概念尽可能拓展权利救助的范围。同时诉权还有这样一个好处，就是减少行政相对人的滥诉和乱诉。德国行政法学家弗里德荷尔穆·胡芬认为：“在机构之诉中，原告必须具有诉权。对此，当今已存在着广泛的共识。机构自身的机关地位，并不赋予它进行民众诉讼的权利。诉权的必要性独立于诉讼种类而存在。”总之，诉权明晰原则应该作为政府信息公开诉讼的一项独有原则。这个原则要求我们在政府信息公开诉讼中应当确立诉权的概念，还应当确立诉权行使的原则和条件，甚至通过诉权来确立政府信息公开诉讼的受案范围。如果这个原则的确立及其运用在政府信息公开诉讼中得到很好运用的话，那对于我国整个行政诉讼制度的改革都是有益处的。

2、改进政府信息公开诉讼的判决方式。

《行政诉讼法》规定了四种判决方式：维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决。1999年《行政诉讼法解释》增加了两种判决方式：驳回诉讼请求判决和确认判决。政府信息公开诉讼作为一种新类型的诉讼，这几种判决方式并不完全适用。

①人民法院在撤销被诉具体行政行为时，可以判决被告重新作出具体行政行为，但前提条件是所谓的“裁判时机成熟”。这意味着对于一个即将终结的关于诉讼请求的法院决定而言，所有事和法律上的前提皆已具备。比如说，经过法院审理，涉诉政府信息在各个方面都具备应当向原告公开的条件，法院完全可以直接判决被告限期公开。这种判决并非法院代行行政机关的职权，因为公开的行为还是由行政机关作出，而不是法院对此公开。但是，在裁判时机不成熟的情况下，还是应当作出答复判决。这种不成熟的情况包括：对于政府信息公开涉及极强的专业知识，或者政府信息的公开需要经过法定的批准程序或者保密审查程序等。

②政府信息可以区分处理情况下的判决方式。政府信息公开中有一个原则，叫做信息的可分割性。指的是申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。在这种情况下，如果被告以不属于公开范围为由作出不予公开政府信息的答复，人民法院经审理认为，能够对可以公开的内容与不应当公开的内容作区分处理的，应当判决撤销被诉行政行为，并可以判决被告在作出区分处理后予以公开。对于如何进行区分处理，法院可以在判决中给出法律意见。

3、建立反政府信息公开诉讼制度。

政府信息公开诉讼与其他行政诉讼相比有一个特征，那就是若把政府信息公开作为一个反题，那么它的正题就是国家秘密、商业秘密和个人隐私。政府信息公开行为本身是具有一定风险的行政行为，一旦公开不当就有可能泄露国家秘密和商业秘密，或侵犯个人隐私。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第6条规定：“人民法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式，以避免泄露涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。”同时，根据《行政诉讼法》的规定，如果第三人认为政府信息公开后可能损害其合法权益，第三人也处于合法权益受到不利影响的具体行政行为的相对人地位，同样具有原告资格。但是，《行政诉讼法》、条例和司法解释都没有关于第三人的反政府信息公开诉讼的制度规定。因此，应建立反政府信息公开诉讼制度，以完善政府信息公开的正反两方面保护诉讼程序。

原告提起反政府信息公开诉讼目的是为了阻止行政机关向申请人公开某信息，保护原告的商业秘密或个人隐私等信息，由于这些信息已经由被告行政机关保管、了解和掌握，因此，在没有第三人在场的情况下，原、被告之间就相关争议信息进行辩论和质证，不会造成信息的泄露。但对于第三人而言就完全不同了，如果允许其查阅或参与质证该信息，则无异于实现了其本来的目的，对原告来说，反政府信息公开诉讼也就失去了其存在的意义。因此，在反政府信息公开诉讼中，应禁止第三人查阅该信息或参与质证该信息，防止其在诉讼结束前了解该争议信息。

结语

由于我国《行政诉讼法》早于条例和后来制定的有关政府信息公开诉讼的行政法规和规范，而行政诉讼法中的一些制度已经对政府信息公开诉讼形成一定制约，而这样的制约在《行政诉讼法》修改之前是无法有效解决的。政府信息公开诉讼制度的成熟，最终还是要靠《行政诉讼法》等相关法律的修改和政府信息公开诉讼司法解释的出台以及行政诉讼制度重构，这是一个艰巨和漫长的过程，需要不断实践与探索、公众的积极参与。

[作者]

1.李越，三峡大学马克思主义学院副教授。

2.胡良燕,湖北诚昌律师事务所律师。

3.陈喻伟，智善法律新媒体特邀作者，湖北诚昌律师事务所主任、湖北省律协常务理事。