作者｜合同与担保专业组 井静娟

【承包商困难重重，银行履约保函顺势而生】

我国在招投标活动中普遍实行“履约保证金”制度，用来保证中标人履行合同及保证工程质量问题。目前的法律虽然对履约保证金的缴纳比例有了明确的限制，但是在缴纳方法及退还时间等方面均没有明确的规定。实践中大部分工程保证金都是以现金形式缴纳，为承包商增加了不少负担，存在诸多问题：

1、履约保证金占用大量资金，对建筑企业整体发展及在建项目产生不利影响，令建筑行业苦不堪言。

2、承包商的履约保证金不能按时退还，甚至被以各种理由长期拖延，成为发包方的一笔无息资金，承包商的流动资金受限，引发各种纠纷，扰乱整个建筑市场环境。

在此种情况之下，为了解决建筑行业资金长期被占用且回收困难的问题，银行履约保函顺势而生。

【揭开银行履约保函的“真实面纱”】

（一）含义

银行履约保函是承包商向业主提供的保证认真履行合同的一种经济担保，其实质为银行提供的担保书，是一份独立的法律文件，涉及三方契约关系：承包商为申请人或委托人，对债权人具有合同义务，提出担保申请；业主为债权人或称受益人，其接受担保，在承包商违约时有权按照担保合同规定的条款向担保人提出索赔；银行为担保人，根据承包商的要求为其开具担保合同，保证其履行有关的合同义务，并在其违约时根据债权人符合担保合同规定的索赔文件向其作出经济赔偿。

（二）类型

银行履约保函通常包含两种形式：无条件银行保函及有条件银行保函。

无条件银行保函：业主在任何时候提出声明，认为承包商违约，而且提出的索赔日期和金额在保函有效期的限额之内， 银行即无条件履行保证，进行支付，承包商不能要求银行止付。

有条件银行保函：银行在支付之前，业主必须提出理由，指出承包商执行合同失败、不能履行其业务或违约，并由业主或监理工程师出示证据，提供所受损失的计算数据等。

通常情况下，业主和银行都比较喜欢无条件银行保函，原因很简单，银行不用承担风险，也不用卷入双方的争端，而业主的举证责任相对低很多。

【银行履约保函优势为哪般？】

保函中有明确的有效期限，到了那一天，承包商的资金就从银行获得自由，无需发包方同意，不像现金保证金那样容易被发包方以各种借口占用。一方面盘活承包商资金，减轻企业负担，另一方面可以规范市场秩序，减少纠纷，建立健全工程建设单位诚信体系，提升形象。

【目前的主要问题及风险防范建议】

（一）主要问题

1、没有完善的法律制度保护承包商的权益

目前我国的相关法律法规仅规定了履约保函的支付比例，倾向于对发包人权益的保护，而鲜少有具体条款规定如何保障承包商的权益，制度建设任重而道远。

2、前期出具时银行欠缺审查义务，无条件保函后期索赔时无防范措施

目前我国的履约保函的发放银行一般只是根据发包方提供的格式出具，按照发包方的索赔通知支付保函项下款项，几乎不审查任何实质内容，前期出具保函时无审查义务，无条件保函情形下也为后期发包方欺诈或滥用权利提供了便利，给承包商带来风险。

（二）风险防范建议

1、承包商依据合同认真履行义务

银行履约保函究其本质是对承办方履行合同义务的一种担保方式，其风险来源于承包商的违约行为，所以承包商认真履行合同义务，防止违约行为发生，才能从根源上防范风险。

2、银行尽到应尽的审查义务

银行作为连带责任的担保人，不要只进行形式审查，在前期发放保函时就要严格审查承包商的资信状况、类似工程的技术经验、担保的工程项目的合理性等，真正尽到一个担保人应尽的义务，从源头上把一道关。

3、完善相应的法律制度

在规范工程担保制度问题上，我国相关立法滞后。如何减少这类纠纷，做到有法可依，与国际惯例接轨，应引起立法机关高度重视。笔者建议可以引进国际惯例中的“欺诈例外原则”对无条件履约保函中出现的欺诈行为进行防范和控制。