2016年10月18日，王宝强及其律师在法院工作人员的带领下进入法院。资料图

法治周末见习记者 孟伟

8月27日，《民法典各分编(草案)》提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中婚姻家庭编草案中对离婚赔偿制度的完善，引起了法律实务界的注意。

大众对于离婚损害赔偿最深刻的印象可能是来自于此前沸沸扬扬的王宝强离婚案，王宝强当时对马蓉提出10万元的精神损害赔偿。

在今年法院的判决中，法院虽已经认定马蓉与他人存在婚外不正当关系，而关于王宝强提出的精神损害赔偿请求，因证据不足以证明马蓉与他人同居，不符合婚姻法的相关规定，法院未予支持。

多位专注于婚姻家庭领域的律师也告诉法治周末记者，虽然现行婚姻法中规定了4种适用离婚损害赔偿的情形，但是在司法实践中，无过错方却很难获得赔偿。此次对离婚赔偿制度的完善或许能够解决现阶段的司法实践困境。

新增条款“兜底”

“在现实生活中，给婚姻无过错方带来伤害的情形远不止46条里规定的4种情况。在司法实践过程中，由于一些情况在法律中没有规定，导致很多无过错方无法获得赔偿。”北京某律所家事顾问法律事务部主任许秋莉告诉法治周末记者。

在现行婚姻法第46条中规定了4种适用离婚损害赔偿的情形，包括重婚的，与他人同居的，实施家庭暴力的和虐待、遗弃家庭成员的。

婚姻法自1980年通过后，至今已经走过了38个年头。在2001年婚姻法修改的17年后，随着婚姻家庭观念的变化，此次婚姻家庭编草案对离婚损害赔偿增加了“兜底”条款，新增了“有其他重大过错的”的表述。

据了解，此次增加离婚损害赔偿的“兜底”条款，将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围，是为了更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防、制裁作用，促进婚姻关系的稳定。

南京师范大学法学院教授陈爱武对法治周末记者说，这次的草案中对离婚损害赔偿增加“兜底”条款，是由于现行法中对离婚损害赔偿要求太高。比如，要和他人要构成同居才能赔偿，假如发现配偶出轨是没有办法获得损害赔偿的。“因为婚内出轨没有构成婚内与他人同居、重婚的程度，就算是捉奸捉到也没有用，捉奸只能说明他们有一次、两次的出轨，在法律认定中并不能说明他们有长期稳定的同居关系。”

中华女子学院法学院教授林建军在两年前调研的《“中国式离婚”调查报告》中就提到，除婚姻法中规定的4种情形之外，吸毒、通奸、赌博等行为对婚姻的伤害同样很大，却未纳入离婚损害赔偿的范围。

艰难的离婚索赔

多名法学界专家和律师提出，法律中规定的离婚损害赔偿的4种情况，在司法实践中都很难通过证据来证明。

《“中国式离婚”调查报告》对北京市海淀区人民法院2000年至2010年每年随机选取100个案件分析得出，当事人提起离婚损害赔偿案件仅有17.3%，而其中被法院支持的不足10%，其中很重要的原因就是取证难。

早在2003年，中国法学会婚姻家庭法学研究会的一项专题调研显示，哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，尽管有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市某区的398件一审案件中只有4例提出损害赔偿，其中仅有1例获得赔偿……

许秋莉就接触过很多类似的案件：妻子发现丈夫在外有同居的情况，随后报警，警察在出租屋内也确实将婚内出轨的丈夫和其另一半捉奸在床，当时的男方身穿睡衣、女方甚至没有穿衣服，在警方笔录中也还原了当时的出警场景。但当妻子将笔录等一系列证据提交到法院后，法院却没有判定男方存在过错。

“法院不判定的原因是，由于无法认定男方是否是持续、稳定地与婚外女子共同居住，法院不认定有同居行为，因此不支持女方的损害赔偿请求。”许秋莉说，“想要证明过错方长期、稳定地和他人居住是很难的。即便有捉奸在床的视频、照片等证据，也只能证明在某一刻存在出轨行为，但是很难证明他有长时间、持续的同居关系。想要证明实在太难了，很多婚内同居行为在司法实践中都无法被认定为过错，都无法适用(离婚损害赔偿)这一条。”

许秋莉也曾代理过很多从情理上来讲有很大的过错的案件。比如，一方出轨并且是多次出轨，甚至存在同居关系，在受害方有照片、视频等证据，并且对方也承认的情况，由于无法达到“有配偶者与他人同居”这一法律规定程度的证明，导致无法获得损害赔偿的案件有很多。

许秋莉还告诉记法治周末记者，在获得离婚损害赔偿的案例中，赔偿的金额也大多在2万元至3万元之间，她曾见到过最高的赔偿金额是5万元。

这些现实导致许秋莉在接到离婚案件时，直接劝阻无过错方的当事人不要去做无谓的尝试了，告诉当事人“我们去主张过错也不会得到法律的支持”，所以财产分割一般也会按照正常离婚的程序“平均分配夫妻共同财产”。

法官有法可依

当得知婚姻家庭编的草案中提出增加离婚损害赔偿的“兜底”条款时，许秋莉是欣喜的。“‘兜底’条款未来可能会给法官带来更多的自由裁量权，可以判断那些未在现行法律中列举出来的，却在实践中由于一方过错确实给婚姻造成实际伤害的情况下，裁量、支持离婚损害赔偿。”

但她却有一丝担忧，在她看来如果仅仅增加了一个“兜底“条款，而没有司法解释细化的话，在司法实践中，法官在办案过程中也很难突破现有的裁判尺度、认定新的情况。她期待各地高院出台相关规定或最高人民法院出台相关司法解释。

不过，在熟悉家事司法实务的陈爱武教授看来，不需要对此有担忧，应该相信法官的自由裁量。

她对法治周末记者讲述一个南京离婚案，当时的法官面临着“想判不敢判”的境地：男方是同性恋者，却由于世俗和家庭的压力，隐瞒自己的性取向和配偶结婚。在结婚期间对配偶非常照顾，对家庭也负责任，但是由于性取向的关系，对女方就是没有男女之情甚至没有夫妻之实。在结婚几年后女方才发现男方是同性恋者，对女方感情和精神上造成了很大的伤害。这个案子最后没有判决支持离婚损害赔偿，但法官选择进行调解来实现男方对女方的补偿。

陈爱武告诉法治周末记者：“实际上，这名法官在讨论的时候就认为，判男方离婚损害赔偿是可行的，但因为没有法律的明确规定就不敢判。”在她看来，以后遇到类似此案的情况，根据“兜底”条款，法官的判决就于法有据了。

陈爱武建议，“其他重大过错”赔偿，应该主要是由实践当中法官根据具体个案情况，按照普通老百姓的认知去判决。

在陈爱武看来，增加“兜底”条款意义重大，使法律更加多元，而且对无过错配偶方的保护更加的周全，更能彰显法律的公平。