（作者傅蔚冈，系上海金融与法律研究院研究员。文章仅代表个人观点。）

一

8月份制定的《电子商务法》即将于2019年1月1日实施，在该法律制定的过程中，有一个问题始终困扰着业界、学界和监管层：微商是不是受《电子商务法》规范？针对此，国家市场监管总局副局长马正其在12月25日的国新办发布会上明确表示，微商等只要产生经营了，就应该按照这个法来规范和管理。

在讨论微商要不要受电商法规范之前，其实还有必要去探究下，到底什么是微商？微商以“微”冠名，顾名思义就是源于微信，个人通过在朋友圈或者微信群发送相关产品或者服务的信息然后再发生交易的行为。业界对其有多种定义，但我最欣赏的是维基百科的定义：微商是一种电商之后最新兴起的社会化移动社交网络商业模式。它是基于社交媒体的新型无第三方担保式电商，主要分为两种模式：第一种是基于社交媒体公众号如微信公众号的微商城，即B2C(business to customer)，第二种是基于社交媒体朋友圈和QQ空间的代理分销式微商，即C2C（Consumer to Consumer）。

二

按照这个定义，微商就是属于新型的社交电商，而且这也和我们的感官相符：它就是存在于我们的社交媒体之中。如果是属于第一种模式，那么就是属于《电子商务法》里所规定的电子商务经营者，毫无疑问要受到电子商务法的规范。《电子商务法》第九条是这么说的，“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”作为中国最大的社交媒体，很多企业在微信这个生态系统里创业并发展壮大，就像当年的淘系创业一样。它们也是在提供产品，提供服务，只不过是经营场所变成了社交空间而已。甚至，微商的盛行还成就了一些为微商提供服务的公司，最为典型的当属有赞科技，2018 年4月19日，港交所上市公司中国创新支付用55亿股股票换取有赞51%股权，并于5月4日更名为“中国有赞”，有赞创始人兼 CEO 白鸦成为中国创新支付董事及新任 CEO，有赞恰恰就是依赖于微信创业并成长。

对于这一类的公司来说，它们和其它电商并没有其它区别，只不过它的营销和销售主要是依赖于社交媒体，或者说微信而已。它们会有维持企业以及企业的产品和服务的声誉的必要，尽最大努力来 维护消费者权益，因为只有这样才能在竞争中脱颖而出，事业才会长久。但是对于第二类微商，是不是受电子商务法调整可能会有些疑问。社交媒体，或者说朋友圈和QQ空间固然是其该产品进行广告、营销和交易的场所，但是要将其视为是电子商务法上的“电子商务经营者”则是有点争议。也正是如此，有人将微商称之为是以“个人”为单位的、利用社交媒体所衍生的载体渠道，将传统方式与互联网相结合，不存在区域限制，且可移动性地实现销售渠道新突破的小型个体行为。

举个例子吧，我在朋友圈里发了某产品的信息（广告），然后朋友圈里有人看到这个信息通过微信转账给我，我将这个产品快递给我的用户。那么，我是不是属于《电子商务法》里所说的电子商务经营者？尽管这个交易的所有环节都是依赖于网络达成，但是要将我定位为是电子商务经营者，好像有点勉强。

这是因为我并不依附于任何一个电商平台，也并没有自建网站——尽管微信或者说QQ空间是一个平台，但是通常而言我们并不将其视为是电商平台，更不是《电子商务法》上所说的电子商务平台经营者。显然，微信或QQ空间并不是为交易而产生的平台，它只是一个传递信息的社交媒体。与之类似的就是有人通过手机短信或者电子邮件发送产品广告（就是通常所说的“垃圾短信”），然后与用户达成交易。在这里，尽管手机或者电子邮件成了双方沟通产品信息的渠道，但是并不会将其称之为电子商务平台经营者。既然我们都不会把电信运营商或者电子邮件提供者称之为电子商务平台，那么微信或者QQ空间也就不是电子商务平台经营者。

三

非常有意思的一个现象是，很多微商除了在自己的微信朋友圈里发送产品信息外，同时还会有一家淘宝店，但是这个淘宝店只是作为一个形象展示或者说是引流的工具，而不是真的想认真经营。真正的主战场是在微信群或者朋友圈，因为在这里它们没有了用户的客户投诉——显然，微信是不会管两个用户之间产生的任何交易，它只是一个社交媒体而已。用户为什么会选择微商呢？一部分是因为所谓的社交，让你的社交朋友关注到商品的信息；而对那些陌生的群体来说，则是因为“便宜”等原因。也正是因为这些陋习，尽管近年来微商伴随着社交媒体的发展迅猛壮大，根据中国互联网协会《2017年中国社交电商和微商行业发展报告》显示，2017微商行业发展规模预计达到6835.8万亿，从业人数达到2018.8万人，继续保持超过85%的高速增长。但是公众对其评价始终毁誉不一，甚至是负面为主。

在马正其副局长的新闻发布会后，我发了一条“你印象中的微商是什么样的？​​​​”的微博，谁想获得最高点赞的回复居然是：“没印象，都屏蔽了”。为什么要屏蔽，显然不是因为没印象，而是另有原因，网友@上海财闸北 的留言是“截图年入百万，国内到处开会，国外旅游放松，照片喜提豪车”，言下之意就是微商言语夸张；而网友FT-阿力_ 的“骗子，假货，传销”就概括了很多微商所做的事。或许正是因为此，微商成为了很多灰色交易甚至非法交易的集中地，就像维基百科里说的，第二种微商“以人为中心，基于代理级别逐级加价，引导下级批量购买商品升级代理权的模式获取利益，他们都是以轻松赚钱为宣传口号。有些传销组织借助于第二种微商模式相似性摇身一变成为微商团队。”

四

微商要转型，必须要面对存在的问题。最大的问题首先是那些以微商之名从事传销的行为。对于那些借助于网络进行传销的微商，市场监管部门应该依据《禁止传销条例》处理，以免更多的参与者受害。

然后接下来要做的是，如何面对那些在朋友圈里展示其产品信息然后招徕用户的经营者。这确实是一个灰色地带，因为任何一个民事主体都有从事此类行为的自由，除非侵害了其他人的合法权益。但微商最为重要的一点是，一旦产生纠纷，它可以通过拉黑等方式来提高取证难题。打一个不恰当的比喻，这些微商，更像是我们经常在马路边上见到那些随处移动的无证商贩一样。线下的无证商贩可以由城管予以处罚，但是线上的不依赖于平台而随处出没的商贩该如何处理？

当然，也有人会说，这就是第九条中所说的“其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”？所以，最理想的办法是将所有的从事经营行为的个体都纳入管理，无论是线上的或者是线下的。《电子商务法》第十条规定“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”，同时国家市场监督管理总局在12月4日发布的《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》中明确指出“电子商务经营者申请登记为个体工商户的，允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。”对于那些建立在淘宝、京东等大型电商平台的网点而言，网络经营场所清晰可辨。那么，对于那些在朋友圈里活跃的微商们，它们的“网络经营场所”在哪里？微信号还是QQ空间的域名？或者是其它？当然，第十条同时还规定豁免登记的情况，“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”需要指出的是，天天在朋友圈里展示产品且以此为业的微商们，要说是零星小额交易活动，也说不过去。

五

最后需要强调的是，电商之所以在几年迅猛发展，很重要的一个原因是它提供了一个公开的信息可反馈和可验证的交易平台，这是线下市场无法比拟的优势。最为典型的当属淘宝，为了促进交易的正常进行，平台建立了担保交易机制、声誉约束和纠纷解决机制。到现在为止几乎每个电商都是围绕此搭建交易模式，比如都有反馈机制。但是很多在朋友圈里运营的微商则是反其道而行之，它只是展现产品的信息（在更多的时候是夸大产品功效），用户无法知晓其它用户对此产品的评价——除非你和那位用户恰好是好友；由于朋友圈的特性，微商还可以删除那些评价，甚至还可以在交易达成后拉黑用户。可以想象，这样的微商规模越大，对消费者的坏处就越多，同时还会拖累那些正常经营的电子商务的声誉，从这个意义而言，说其是电子商务的黑洞和漩涡也不为过。

当然，如何规范那些无网络经营场所的微商确实考验市场监管当局的智慧，同时也对社交媒体提出了挑战，如何在技术上辨识不作市场主体登记又不属于豁免登记的微商？当然，社交媒体不属于《电子商务法》所说的平台经营者，不需要电子商务法上的平台经营者的责任。但是“能力越大、责任越大”，这就像电信运营商尽管不是垃圾短信的发送者，但还是要花大力气去整顿垃圾短信。海量用户对社交媒体来说，既是成就，更是一个不可回避的责任。

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