作者：桂芳芳 董思薇

离婚时争得头破血流，离婚后若先于前任死亡，孩子的抚养和继承的遗产又都回到了前任手中，这个囧境怎么破？

民政部《2017年社会服务发展统计公报》显示，2017年办理离婚手续的共有 437.4 万对,比上年增长5.2%。从民政部近6年结婚和离婚数据来看，结婚人数都是在逐年下降，而离婚人数却在逐年上升。

单亲家庭数的增长，带来了父母一方去世导致的子女监护权的归属问题。很多人更担心一旦前任得到子女的监护权，那么也以监护人的身份代管自己留给子女的遗产，对于已和前任分道扬镳的人而言显然是不愿意的。

一则案例看风险

我们曾经接待过多位当事人的类似咨询，近期有一位高净值客户A女士，是一名企业家，目前已经离异。离婚时为了女儿的抚养权双方谁也不让，最终在第二次离婚诉讼的二审程序中，A女士艰难地取得了女儿的抚养权。

但是A女士目前身体不是很好，担心自己在孩子成年前过世，那么女儿会由前夫抚养，自己留下的财产也会被前夫取得。A女士希望由自己的父母抚养女儿，同时自己留给女儿的遗产不被前夫控制。她的心愿能实现吗？

除了离异人士之外，很多存在非婚生子女的家庭可能也面临着这个问题。另外，需要确认抚养监护的人群不止是未成年子女，也包括已经成年但是却没有民事行为能力的子女。

法律规定之下的现状

（一）子女抚养权归属

根据《民法总则》第二十七条：父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。因此按照法律规定，如果父母与祖父母、外祖父母产生抚养权纠纷，原则上由父母担任监护人，只有在父母无法履行监护职责时才按顺序考虑祖父母、外祖父、兄、弟等。

当然在司法实践中法院也会综合考量孩子的生活环境，也会基于有利于孩子身心健康成长的原则，将孩子抚养权交给祖父母、外祖父母而非父母，但是综合抚养权纠纷案例分析，将孩子判给祖父母、外祖父母的情况不多，更多情况是将孩子判给父母抚养，所以A女士的前夫取得女儿抚养权的可能性极大。

（二）监护人代管财产的法律风险

在本案中如果A女士的父母与前夫发生孩子的抚养权纠纷，法院更大可能会将孩子判给前夫抚养，那么此时就会出现A女士所担心的问题，前夫因成为孩子监护人而代管其留给孩子的遗产，也存在前夫在代管期间转移财产的风险，一旦前夫成为代管人对其代管行为的法律规制却是灰色地带。

1、代管人处分财产的主观定性难。根据《民法总则》第三十五条的规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。但是对监护人处分被监护人财产是否基于被监护人利益的意图难以有效衡量。

2、对代管人监督追责体系不健全。法律法规未明确未成年人财产代管人的监督主体，由于缺乏第三方监督，因此发现代管人侵害财产行为困难，容易发生“监守自盗”。另外针对代管人的不当行为，如何进行追责也将涉及追责主体受限、追责范围受限以及“情理”矛盾等问题。

3、被侵害财产追回难度大。如果监护人私自处分被监护人财产，由于其行为缺乏法律依据而成为无权处分行为，但是针对被无权处分财产的追偿维权也比较困难，一是谁来代为提起诉讼，二是存在善意第三人的问题。

离异人士抚养传承方案设计

针对上述法律风险，利用好法律和金融工具可以相对周全地保障孩子合法继承的同时，避免前任对财产的实际控制。

（一）子女抚养权问题

1、委托监护协议。A女士可以在生前签订一份委托监护协议，将自己的监护职责委托给自己的父母或其他信得过的人并进行公证。当然，委托监护只是将自己部分或全部监护职责委托给受托人，并不改变委托人监护人的身份即不是监护变更。A女士去世前该委托合法有效，但是如果A女士去世后，祖父母和父母之间的监护权之争，法院未必依委托监护协议判决。

2、监护权诉讼。司法实践中虽然大部分将孩子的抚养权判给父母而非祖父母，子女抚养权的归属原则还是子女利益最大化。例如在（2014）包民一终字第196号一案中法院认为祖父母一直悉心抚养孩子多年，对未成年人的生活习惯比较清楚，根据有利于未成年人身心健康成长的原则将孩子抚养权判给祖父母。具体体现在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之中。

（二）财产继承问题

A女士委托的监护人未必取得监护权，A女士可以尝试以下方式防止前夫控制遗产。

1、设立遗嘱。A女士生前可以立下遗嘱，明确个人财产的具体分配，同时也可在遗嘱中写明在孩子尚未成年时由委托监护人担任这部分财产的代管人，但是需要考虑委托监护人早于孩子过世的风险。

2、保险金信托。A女士可生前设立保险金信托，约定当A女士身故后，保险公司将理赔金交付信托机构，由信托机构依据信托合同管理这笔信托财产。通过这种方式可以避免A女士的前任因监护人的身份对遗产的控制，但是这种方式适合想给孩子留下一笔现金资产的人，如果本身遗产包括房产、有价证券等非现金资产，该方式无法实现。

3、一般信托。如果财产中包括金融资产以外的财产，可以考虑生前设立信托。信托机构忠实度高，可以根据委托人意愿处分财产，防止被监护人的财产完全由其监护人支配。同时信托机构可以代位管理委托人现金、有价证券、不动产等。

综上而言，A女士可以尝试在生前进行委托监护公证，进行监护权的转移。关于财产部分，可以通过立遗嘱的方式明确遗产分配，遗嘱可以包括所有类型的资产。保险金信托的方式适合现金类资产，生前信托则可以包括股权、房产等类型的财产。在没有更优方案出现之前，综合运用法律工具和金融工具，是A女士这类人群当下的务实之选。