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家族信托的法律架构要时刻做好“被挑战”的准备

家族信托的魅力就在于其特殊的法律架构,这之中,需要特别关注的是债务风险隔离、家族三代婚姻风险隔离、“防挥霍败家”条款的设计与运行以及家族信托与意定监护的结合。

图片来源:资管云

作者:高明月 刘乐 周婷

提到家族信托,首先想到的是处理复杂的血缘、姻缘关系,要“防儿媳、防女婿”(防止姻亲争产),但“败家子”条款(防止血亲挥霍败家)却容易被忽略。

信托财产的独立性和风险隔离效果,是家族信托架构的价值所在。面对未来债权人的债务追索(主张信托无效或申请撤销信托),委托人和受托人要未雨绸缪,做好“被挑战”的准备。

中国同性“婚姻”的困境在于无法得到法律的认可和保护,信托制度与意定监护制度的结合,是解决性少数群体财产保护与传承问题的出路之一。

家族信托的魅力就在于其特殊的法律架构,家族信托的发展就是该法律架构不断接受“挑战”和完善的过程。

债务风险隔离 

关注点一:债权人的追索权与信托财产的独立性

在法理上,信托财产独立于委托人、受托人和受益人,也就有相应的独立于各自债权人的法律效果。站在债权人视角,如希望把信托财产纳入委托人或受益人的“责任财产”之范围,就需要寻找恰当的法律依据:其一、从设立信托时是否损害债权人的利益;二、是否可以执行信托收益权。因此,设立信托时需考虑整体资产状况以及信托财产本身的权利负担,着重注意以下两点。

1、评估委托人可能存在债务风险,如有不确定的潜在债权。委托人可在设立家族信托时,主动向债权人通知、公示,起算一年的除斥期间。法律依据:《信托法》第十二条规定,委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权向人民法院申诉撤销该信托,一年内不行使的,归于消灭。

2、避免委托人本人直接作为受益人。因为《信托法》第四十七条规定,受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务。

关注点二:委托人对信托运行控制权与信托财产的债务隔离效果

目前,国内大多数家族信托的运行,基本都是听从委托人的“指令”。作为受托人一定要意识到,委托人的控制权大小与信托财产的债务隔离效果成反比,需要在两者之间做好平衡。

1、信托条款约定为不可撤销信托,委托人不得以任何理由单方撤销、中止、终止本信托。如此,信托财产独立于委托人的财产,债权人追索无法撤销信托,可有效实现了债务隔离。

2、给予受托人履行信义义务的弹性空间(如对受益人、受益方式调整具备一定的弹性空间)。因为委托人干预越多,信托独立性越差,隔离效果越差。若法院通过对信托架构的认定及信托履行过程的分析,认定该信托属于“虚假信托”(委托人对信托运行拥有实际控制权,受托人并无独立决策权限),从而导致信托失去隔离效果。

家族三代婚姻风险隔离 

关注点一:婚史复杂、多子女的企业家庭婚姻风险隔离

涉及再婚多子女的家庭,除财产传承与风险隔离诉求外,更应关注委托人处理好复杂的家庭关系的痛点。因此,单纯的家族信托无法满足需求,客户需要综合的传承配套方案。

1、委托人方面,其信托财产最好为个人财产、非夫妻共同财产,并且在设立信托时,需签署配偶声明/同意函,避免出现因侵犯夫妻财产平等处理权而导致信托自始无效。

2、关于受益人机制,提前预设相应条款,确保在变更受益人、收益分配,以及针对未成年人监护安排等方面,拥有主动性和灵活调整的空间。

3、综合配套委托人意定监护、遗嘱等工具,与家族信托相结合,确保委托人意愿的实现。

关注点二:企业家二代的婚姻风险隔离

涉及企业家二代婚姻,尤其是委托人对二代的婚姻不满意,“防儿媳、防女婿”成为迫切需求。家族信托结合婚前、婚内财产协议,可设立更加人性化的条款。

1、企业家二代代持股权情况很多,一代企业家应当及时签署(补签)代持协议,最好让二代配偶共同确认,避免潜在争议。

2、企业家二代可签订婚前协议,提前设定好婚姻财产规则,并通过赠与、保险等工具,做好整体利益平衡,甚至可以提前做好对家族第三代的未来安排。

3、如一代企业家决定设立家族信托,则建议在二代登记结婚前完成信托的设立,可取得婚前财产和信托财产的双重隔离效果。

“防挥霍败家”条款的设计与运行 

不思进取、赌博、吸毒子女家庭的案例不在少数,但针对子女挥霍败家的条款,在国内信托文本里却少有设立。常见的“防挥霍败家”条款有以下几种:1、明确受益权限制转让、贴现;2、建立受益人顺序变更以及受益金额调整机制;3、特定的信托受益奖惩机制,降低“恶意逃债”风险。

关注点一:如何防止信托受益权转让

《信托法》第四十七条规定,受益人不能清偿到期债务的,其信托受益权可以用于清偿债务,但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外;第四十八条规定,受益人的信托受益权可以依法转让和继承,但信托文件有限制性规定的除外。

因此,为防止受益人挥霍败家和债务缠身,而有可能导致受益权转让的,可在信托文本内设立保护性条款,限制受益人自愿及非自愿转让信托受益权。

关注点二:个人破产制度的影响

我国在在推动建立个人破产制度,前提是任何人不得恶意逃废债。破产制度实质是债务清理,按比例尝还债务。若受益人个人破产,将依法按破产法对其财产进行清算处置,那就会涉及到转让受益人的受益权,执行信托财产。

因此,信托文本的保护性条款,还应包括信托受益人内部变更及流转机制,确保信托受益权不能被债权人纳入责任财产之范围。

家族信托与意定监护的结合 

2017年10月正式实施《民法总则》,第三十三条规定了成年人的意定监护制度。这意味着,只要是具有完全民事行为能力的成年人,都能够按照自己的意愿确定监护人。如果该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,将由事先确定的意定监护人履行监护责任。另外,意定监护优先于法定监护。

自实施以来,意定监护案例数量呈几何级增长,远高于家族信托的增长速度。究其原因,家族信托需要把财产过户到受托人名下(强调隔离),需要有较强的信任关系,而意定监护并不转移财产(强调保护),委托人更容易接受能够自己掌控财产的形式。

目前,意定监护在家族信托中应用的案例很少,但二者的结合,既能满足委托人对指定监护人的需求,也能满足委托人对财产处置的意愿。

二者结合下,委托人一旦丧失民事行为能力,意定监护人可根据其意愿,行使持久授权、医疗授权、生前预嘱等决策。例如,意定监护人有医疗授权,可签字决定委托人的医疗方案,这是信托受托人无法完成的。

此外,我国法律不允许同性婚姻,导致基于婚姻身份关系一系列权利(如民事财产关系、收养关系、医疗委托、税务、刑事代理等权利)的丧失。但是,委托人可指定同性伴侣作为意定监护人和家族信托受益人(实务中,目前尚需要与受托人协商,取得受托人的认可)。意定监护保护人身,家族信托保护财产,是性少数群体在当下能做到的“人财两全”的最佳出路。

(注:以上内容根据智信资产管理研究院于2019年8月3-4日举办的“家族和慈善信托实操流程及法律架构和税筹要点解析与高净值客户开拓和服务”资管业务研修班上高明月讲授的部分课程内容整理而成,有部分调整。)

来源:资管云

原标题:家族信托法律架构中的“避雷指南”

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