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反垄断法首次大修:回应互联网垄断问题

新增的互联网领域反垄断条款是一个比较抽象的规定,在实践中的运用有待进一步的细化。

文|法治周末记者  孟伟

责编|马蓉蓉

实施已11年的反垄断法,将首次进行“大修”。

1月2日,国家市场监督管理总局官网发布了《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称《草案》),向社会公开征求意见。最受舆论关注的,就是关于互联网行业的垄断也被写入其中。

随着互联网行业的迅速发展,垄断已经成为一个无法回避的话题。

此前,“再无电商二选一”“为大数据杀熟戴上紧箍咒”等话题不断活跃在各大平台中。法治周末记者采访的多位专家称,此次《草案》是对目前实践中遇到的互联网领域垄断问题的回应,但不能解决上述问题。 

用全新的视角界定互联网经济的市场支配地位 

近十余年来,互联网行业迅速发展,经历多年野蛮生长后,互联网平台的垄断问题越来越突出。而2008年反垄断法正式实施时,主要针对的是工业企业、商业企业、公用企业及电信等领域。

近些年,电商二选一、大数据杀熟等互联网事件愈演愈烈。

2019年10月28日,格兰仕向广州知识产权法院起诉天猫,具体起诉的原因是天猫涉嫌滥用市场支配地位。

2017年,京东在北京市高级人民法院起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位,目前该案已审理两年有余。2019年11月,拼多多、唯品会向北京高院提出申请,请求以第三人身份加入诉讼。

由于互联网行业间的竞争具有特殊性,用现行的反垄断法去认定互联网世界的数字经济市场支配地位非常困难。

此次《草案》将互联网领域纳入其中,新增了互联网经营者市场支配地位认定的相关规定。

《草案》第21条明确了认定经营者具有市场支配地位的因素,包括该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度以及与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第21条最后特别新增互联网经营者市场支配地位认定依据,认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

“互联网行业中间出现的竞争与垄断是垄断法中的新兴问题,舆论对此有各种质疑,普通百姓有各种困惑。这次《草案》将其上升到法律层面,也是对互联网竞争中出现的新问题在法律中的回应。”中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙说。

“现行的反垄断法是针对传统工业经济时代的垄断、竞争问题所定下的规则制度,在互联网领域竞争中有新的行为、模式和特点需要重新考量。”戴龙认为,互联网经济具有特殊性,要用全新的、不同的视角谨慎界定其是否具有市场支配地位。 

如何认定互联网经营者市场支配地位 

在反垄断执法中,经营者是否具有市场支配地位,是判定其是否滥用市场支配地位的前提条件之一。但一直以来,如何判定互联网经营者是否滥用市场支配地位也是反垄断执法的一个难题。

在当前的互联网经济时代,越来越多的互联网平台依赖强大的数据库发展成为了超大规模企业,拥有大量的数据,能够为企业在竞争中带来优势。

北京盈科律师事务所知识产权与反垄断法律事务部的《数据时代与互联网平台新型垄断》一文中提到,数据本身具有非排他性,而且不同公司拥有的数据规模和数据水平是有差异的,当一个公司收集到足够多的数据时,它的地位就会变得与众不同。此外,大量的数据累积也会使得平台产生相应的规模效应和网络效应,如互联网平台拥有的用户头像、昵称、联系方式、好友关系、消费记录等数据已成为其重要的核心资源。一个平台的用户人数越多,会产生乘数效应,激发更多的用户进入平台。更多的数据反过来能够帮助平台进行优化,从而吸引更多客户。拥有大量的数据能够为企业在竞争中带来优势。这时候这个企业就有动机去排除和限制相关市场上的竞争,比如,通过收购小的企业或者通过阻止其他竞争者获得必要的数据信息等。

大数据时代背景下,业务开展往往以获取相关数据为前提,一些企业掌握着某个领域的核心数据信息,别人需要获得其相关数据才能进行参与竞争,但部分大企业会利用自身信息收集、数据分析方面的优势拒绝和其他企业共享数据,这就造成了相关市场进入壁垒,从而导致一些经营者无法进入相关市场。

基于数据的掌握和处理,以及后期产生的规模效应和网络效应,甚至用户对平台依赖产生的锁定效应,都被《草案》重点提出作为互联网经营者是否滥用市场支配地位的判定因素。

南开大学法学院教授、博士生导师许光耀曾称,数据是重要的生产要素,从反垄断法角度看,当数据在竞争中发挥关键性作用,一旦某企业或平台成为相关数据市场的唯一拥有者,就有可能排除限制竞争,造成数据垄断。

中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林对这些认定因素进行了解读:网络效应的存在使得传统经济模式不利于规模经济不断得到改善,用户越多,网络价值越大,在此情况下,具有一定规模的互联网经济逐渐具有了零边际成本效应,很可能会催生赢者通吃的局面,一旦互联网领域的头部企业开始形成垄断的市场,后来者的生存环境将会愈发恶劣。

锁定效应则是指用户出于个人需求在较大的互联网平台注册时,需要提供姓名、身份证或银行卡等一系列真实信息,在信息的“锁定”和功能的使用中,用户对平台会产生很强的依赖性,该平台会形成一定程度的垄断,后来进入市场者难以积累用户,最终黯然离场。

随着数据已经单独成为一门生产要素,其在网络时代的重要性不言而喻。当前,互联网领域的头部企业占有绝大部分数据要素,若是它们通过经营者集中使其各自掌握的数据资源更加完整,必然会催生数据垄断下的寡头,后来进入市场者及中小企业无力与其竞争,最终退出市场。

中国政法大学民商经济法学院教授刘继峰向法治周末记者表示,上述4个判定要素中最有力度的当属“锁定效应”,“如果互联网平台具有‘锁定效应’,相当于下一个主体的选择权就被限制了,如果被限制的越厉害,平台的垄断性就越强。”刘继峰说。 

不会对“二选一”“大数据杀熟”做明确回应 

《草案》发布后,各大平台和舆论更关注的是电商“二选一”“大数据杀熟”等互联网问题,甚至有媒体称:“此次征求意见稿明确点名了‘低价倾销’‘二选一’‘搭售’等行为。”

然而,刘继峰和戴龙均向法治周末记者表示,由于互联网行业间的竞争具有特殊性,此次《草案》没有作出单独、有效的规制。

“反垄断法的修订内容只是对互联网领域在实践中遇到问题的回应,但不能作出具体行为,对于大热的大数据杀熟、电商二选一并不会作出明确的回应。”戴龙说,并且他还强调,新增的互联网领域反垄断条款是一个比较抽象的规定,在实践中的运用有待进一步的细化,但并不适合在反垄断法中作出详细规定。

刘继峰也向法治周末记者明确:“反垄断法的修订并不能彻底解决网上热议的电商‘二选一’等问题。”

对于电商“二选一”的问题,刘继峰介绍,是非常复杂的问题,里面可能涉及反不正当竞争或是垄断问题,但目前在学理上并没有认定其属于垄断行为,而且对于这类问题需要具体问题具体分析,“首先要明确平台与下游主体之间的关系,是平台方主动选择还是下游主体的主动选择、限制的手段如何、造成什么影响等需要先进行经济分析,再做法律分析。我个人认为,在没有充分了解事实的情况下法律的制定还是应当谨慎”。

而且刘继峰认为,互联网中市场支配地位的认定区别于传统垄断,即便认定了在互联网中的市场支配地位,也不见得其行为就是违法的,还会考虑很多合理的因素,包括时间因素。

刘继峰用奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案为例,“回溯360和腾讯的诉讼,当时是基于即时通讯服务的QQ是否占有垄断地位,但10年后的今天,QQ的用户数量锐减,相关的替代品已经出现。

因此,当时没有将腾讯认定为滥用支配地位是正确的。”他向法治周末记者解释,互联网的复杂性在于,一些现象暂时存在,但是通过技术手段或者技术替代可以解决,这种情况就不需要法律来规制。反垄断法需要规制的是,群体非常大、具有市场支配地位但技术手段无法解决,这时候需要法律来解决。

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