作者：王娟
我们先来解读一下我今天分享的主题：《 国际商事争议解决方式的选择 》。
第一个，“国际”，我们可以简单的理解为国与国之间的，其实涉及到港澳台的商事争议解决也可以参照适用我们今天所讲的内容。
第二个，"商事争议"，它是相对于传统的民事争议而言，比如关于涉外的婚姻和继承就是传统的民事争议，而不是我们今天所讲的商事争议，为什么把这个部分排除之外呢？因为我们的商事争议的解决方式中是包含仲裁的，而涉外这种身份争议纠纷不适合用仲裁解决。比较典型的国际商事纠纷就是国际货物买卖合同纠纷。
第三个，“争议解决方式”，一般包括四种方式：和解、调解、仲裁、诉讼。
最后一个，“选择”，选择意味着你有选择的可能性，掌握选择的主动权，但是在能够选择之前你得知道以上四种方式的区别。
四种争议解决方式的区别
和解一般是当事人在争议发生之后一定时间内，一方提议进行协商，此方式一般来说都不会涉及到第三人，但也可能在仲裁阶段或者诉讼过程中在第三人的主持下进行和解。我在此所讲的和解是第一层意义的，即当事人私下进行的方式，在实践中这种方式运用得比较普遍，大多数案件都是和解的。
调解是有调解人，第三人居中来进行，调解人也可以是律师，事实上这个业务在国际商事争议中，国外律所做得比较多，有的律师以调解员的身份出现，他的收费也是按照小时计的。
就和解跟调解来说，共性就是当事人自己决定纠纷如何解决，即使是调解人也不会拿出具体的方案，而是居中以当事人共同的利益为基础来劝和。二者的运行都有规律可循，有技巧和策略，以后有机会可以和大家一起分享。
仲裁，它在国际商事争议解决中扮演着很重要的角色，一个很重要的原因是因为国际上有一个关于外国裁决承认与执行的《纽约公约》，目前缔约国已经有150多个，也就是说在一个国家境内的裁决有可能在150多个国家得到承认和执行。当然仲裁还有自己的特点，比如保密性，一般不公开进行，生意人一般出于商业秘密的需要选择仲裁，而且仲裁一裁终局，跟诉讼有二审，再审不一样。仲裁还有一个很大的特点是当事人的意思自治，比如当事人可以选择仲裁的语言，也可以选择仲裁员，还可以选择仲裁的时间，所适用的规则和法律等等，另外，仲裁机构是一个民间机构，不代表一个国家的主权（理论上或者应然的状态下是这样），大多数国外的仲裁机构也属于这样的民间机构，当然中国的仲裁委员会有它自己的特点，它在产生之初就带有半官方性质，因为它是在政府的支持和资助下成立的，因此有很多国外的专家学者和实务界人士会质疑中国仲裁机构的独立性，公正性和公信力。因此恢复中国仲裁机构的民间性是目前仲裁实务界的一个热门问题，也是今后努力的方向。
正是基于仲裁的民间性，它跟诉讼不一样，诉讼体现了一个国家的司法主权，那么如果一个外国人或者公司对一个国家的司法制度的独立性和公正性产生质疑的话，他会更偏向于选择仲裁而不是诉讼，这也是为什么仲裁在国际商事争议解决中比较受欢迎的原因之一。
目前在国际层面关于外国法院作出的民商事裁判还没有相关的国际公约，那么中国法院作出的判决能否在别的国家得到承认和执行呢？这个可能取决于中国与其之间有无司法协助，如果没有司法协助的情况下可能又取决于一个互惠关系。所以就裁判在境外的承认和执行而言，仲裁相比于诉讼来讲有它的优势。
如何运用以上四种争议解决方式
以上是四种解决方式的大致区别，接下来在知道了以上的区别之后，大家如何去运用呢？
在有一些国际商事交易中，当事人可能并没关注到合同中争议解决条款，他们更多可能关注的是合同的商事条款，比如买卖货物的数量，质量，价格，付款条件，运输条件等等。
在有一些国际货物买卖合同中，当事人之间通过传真或者e-mail的方式来进行谈判，只要货物的质量和价格等基本微达成一致，卖方就开始生产备货、运输，买方就开始准备收货，所以如果在收货过程中出现了纠纷，是采用仲裁的方式还是诉讼的方式呢？在这种情况下，当事人对争议方式的选择是非常有限的，多数情况下只能采用诉讼的方式，因为他们没有对仲裁方式进行选择和协商，而且由于双方远隔重洋，双方可能都没有见过面，通过中介人或者一个公司联络就达成一个交易，那么也很难去选择和解协商的方式。此时当事人就会比较被动。
另外一种情形，也是我之前处理过的一个买卖棉花案件，货物的卖方是美国的，买方是武汉的，当事人在合同中约定纠纷产生时要提交仲裁，但是后来由于棉花价格的波动，双方之间就货款的问题产生争议，于是美方就根据合同约定向相关仲裁机构提交了仲裁申请，仲裁机构也作出了裁决，并在裁决过程中把仲裁的每一个环节，比如仲裁员的选择，开庭时间等等都向中方当事人发送了通知，包括最后作出的仲裁裁决结果，也以国际联邦快递的方式发送给中方，并且快递显示已签收，中方在整个过程中都采取了沉默的方式，并没有积极的作出回应，仲裁机构就基于美方一方所提交的证据和材料作出了不利于中方的裁决，要求中方给付相关货款。美国当事人拿到该裁决后就到中国申请承认和执行，此时中方当事人的抗辩理由就是我根本不知道我被仲裁了，那么这个抗辩理由能成立吗？
我所在的湖北得伟君尚律师事务所当时代表的美国这一方，当时我们拿到了这些材料的时候就感到很遗憾，因为中方当事人的这种沉默，不积极应对的方式，就最终导致了他的败诉。因为我们知道仲裁的司法审查或者说裁决拿到一个国家去承认和执行时，法院只做形式上的审查，只要没有瑕疵，保证了双方当事人的辩论权利，即使实体上有可能不公正，法院也是不会拒绝去执行的。那如果中方当事人知道仲裁的这一个特点，那他当时可能就不会保持沉默，而是积极应对，那么结果也有可能截然相反。
大家现在可能对和解、调解、仲裁、诉讼有一个基本了解了，那么如何去把握一个主动权，合理的选择这四种方式呢？这是我今天想跟大家讲的一个比较小的层面，主要体现在合同谈判阶段，在起草合同条文时需要注意的事项。
大家知道国际商事交易过程通常是运用到英文的，因此就涉及到对英文单词或者字句的准确把握，在此有一篇小短文《国际商事争议解决方式的选择》大家课后可以看一下，简单来说，如果合同条款是这样约定的：“与本合同有关的任何争议先协商，协商不成的调解，调解不成的仲裁......”等等大意是如此，但在此所用的情态动词是比较有讲究的。
情态动词在法律英语中有一些特定内涵，比如Shall，我们通常理解为”应当”，但事实上它有一种建议的内涵，比如 ”Shall I open the door？我可以开门吗？” 它不是一个”应当”和”必须”。那如果双方当事人想把某种争议方式列为必须选择的，那么我会建议在起草合同条文的时候选择”must” 这个情态动词，这也是国际商事交易的一个特点，它是中英文并用的，因此我们对英文的内涵要仔细揣摩，或者在合同缔结的时候你对这个单词的意思不是很明确，那就需要双方把它具体化，或者改用一种表达方式。
另外一个因为英文和中文的表述不一致而出现纠纷甚至打到最高院的案例，我再说一个，这次涉及到的英文单词是表示条件或如果的”if”，比如说合同中有这样一个条文：”G-A arbitration if any to be settled in HongKong with English law to apply ” 相应的中文表述是说：“如果仲裁在香港国际仲裁中心适用英国法律”，那么中文和英文的表述内涵显然是不完全一致的，在英文里，它只说in HongKong，并未说是在香港的国际仲裁中心，所以这里产生争议的关键是”if”，“如果仲裁在香港，适用英国法律”，争议产生后一方当事人就向法院提起了诉讼，另一方就提出抗辩说应当仲裁，因为他们之间签了一个仲裁的协议。那这个纠纷究竟应当是诉讼还是仲裁呢？
后来案子打到了最高院，最高院是这么裁判的：“这样的约定是双方当事人对涉案纠纷提起仲裁时的仲裁地点和所适用法律作出的特别约定，不构成双方之间的唯一纠纷解决方式，并未排除诉讼管辖”，也就是说最高院最后认定了受案的法院是有管辖权的。
就是因为英文表述当中”if”的使用让当事人选择仲裁的意愿不具有唯一性和确定性，因此英文在措辞方面要是选择不当，可能会导致一个比较严重的法律后果。
和解及调解的小技巧
作为公司法务可以给谈判代表提供一些法律意见，当然大多数时候法务都是背后操作，不作为当事人坐到谈判桌前，比如说关于谈判地点的选择，假如A跟B之间需要和解，A公司比较强势的话会要求对方到自己的办公室来。那么在和解过程中如果你想占据一个比较优势的地位，你可以安排第三人在谈判过程中突然进来唱红脸，表示不能接受你的违约等，跟你谈判的这一方就会唱白脸，比较友善，用这种方式来迫使你接受他们提出的对他们比较有利的条件。当然在具体策略的选择上也不一定是先和解后仲裁或者诉讼，也可以先仲裁或者诉讼，给对方一个压力，迫使对方接受你的和解或者谈判。
调解这种方式对居间人和调解人的要求比较高，简单来讲调解人要起到一个作用，即把蛋糕做大，让大家达到双赢的结果，而不是在这块蛋糕的基础上去分割这块蛋糕，那么调解人在调解过程中需要比较敏锐的发现双方的共同利益所在，并且反复的强调双方的共同利益。另外调解人也可以把双方主要的分歧或者争议焦点明确的写在黑板上，一目了然的知道大家的分歧和共同利益点在哪里。调解人也需要具备一些商业方面的素养，他可以提示双方当事人在哪些方面让步，比如A在现金流方面比较紧张，此时可以提醒他分期付款，对B来说对技术方面比较依赖A，那你就可以提示让A给B提供2年或者几年的技术上的援助。
调解在中国更多的是运用在法庭诉讼过程中，在法官的主持下进行一个调解。这种方式的调解曾经受到学界或者实务界的诟病，感觉法官有点和稀泥的味道。咱们中国的仲裁实践中，仲裁员也可能会组织双方当事人进行一个调解，那么这个做法同样是存在问题的，比如你先是仲裁员，后面又去做调解员，有一个角色互换的问题。而在国际社会运用得比较多的调解方式是由律师作为调解员在当中进行居中调解，双方当事人都认可该律师的专业性和权威性。
在调解不成的时候才会选择去仲裁或者诉讼，当然中国调解的特色跟中国的大环境和文化氛围比较相关，在法院诉讼过程中法官主持调解，双方达成一致协议，调解书一经送达就生效了，不存在上诉的问题，还有之前我们国家所倡导的和谐社会大观念的引导对法院的审判实务或多或少也产生了一定的影响。
以上就是我对国家商事解决方式的内容讲解。谢谢大家。
课堂答疑 1
问：刚才您讲到法官做出的调解书是没有上诉的问题的，可是现实中法官做出的调解书也是可以上诉的，只是机会只有一次，是这样的吗？
答：在法院送达之前反悔的，调解书不生效，但是对于已经签字的调解书，只能通过再审的方式来救济。
课堂答疑 2
问：以前在国内选择商事仲裁的比较少，但是针对目前立案登记的情况，国内虽然是立案登记，但是保全难，开庭难，出判决的时间比较慢，于是国内很多律师倒是希望选择仲裁的方式，这一点您是怎么看呢？
答：可能有几个方面的原因，
一是法官的审判任务比较重，从最高院发布的精神来看都是鼓励一种替代性的争议解决方式，主要表现为和解、调解和仲裁，将争议解决进行分流，不要都集中到法院。现在有好些法官选择离开法院，收入不高，任务又重；
二是在于仲裁机构自身的宣传，武汉仲裁委员会它的受案数量、争议标的额在全国都是数一数二的，我曾经和他们交流过，他们之所以创造如此的业界是因为在宣传上面下功夫的，很多武汉市标准合同当中都会有争议交由武汉仲裁委员会仲裁的字样；
您刚刚所说的保全难等可能不是律师倾向于仲裁的一个原因，因为即使你选择仲裁的方式，需要申请财产保全的时候还是需要到法院去解决，只有法院有这个强制执行力，仲裁机构是没有的。
作者王娟，智善法律新媒体特邀作者，湖北得伟君尚律师事务所律师
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