文｜FBIF食品饮料创新 Chain
如何区分包装设计的借鉴与抄袭？
在详细分析之前，我们也很好奇各位读者的答案。
以下几组包装，你认为长得像吗？从你的视角来看，算是借鉴还是抄袭？
A组：
B组：
C组：
在食品饮料行业，包装设计同质化的现象层出不穷。经常有品牌抱怨，自己好不容易想出来的设计创意，过不了两个月到食品展上一看，“满大街都是”。
“XX都是抄我们的！”发现被模仿的时候，品牌方的第一反应往往是“告他们”。但在这时，才发现证据不足、起诉困难，甚至对方先于自己注册了专利，只好打碎牙齿往肚里咽，告诉自己下次一定要长教训。
但实际上，对于有维权意识的原创者来说，我国知识产权法可以成为保护自身权利的有效武器。比如，2020年底泰山啤酒诉燕京啤酒的外观设计侵权，以及今年10月三顿半诉七彩之谜设计侵权案，均以胜诉告终。[1][2]
MA食品包装设计大赛最近也收到了一则“抄袭”投诉。浙江酒重天酒业投诉其作品《黄帝内经·良渚文化酒》疑似被枝己酒业的《枝己酱酒》抄袭。
然而，组委会在咨询大赛评委时，却发现评委中意见并不一致。于是，我们决定以「食品包装设计，如何区分借鉴与抄袭」为主题，邀请设计大咖与知识产权法律专家，举办一场线上沙龙，来共同探讨这个问题。
在上周举办的沙龙中，各位嘉宾“君子论道”，向观众传授了不少干货内容。本文摘录了其中的干货知识，希望借此案例解答以下这些疑惑：
如何区分包装设计的借鉴与抄袭？
用什么方式可以保护自己的原创设计？
如何借鉴无法避免，原创者该何去何从？
一、如何看待长得像的两件争议作品？
1、争议作品简述
根据双方的设计理念陈述，陷入本次争议的两件作品，《黄帝内经·良渚文化酒》和《枝己酱酒》，虽然都与中国传统文化相关，但有非常不同的品牌理念。
黄帝内经酒的设计传达了守护良渚文化遗址的理念，在瓶身设计中融入金（金属瓶颈）、木（木纹瓶盖）、水（酒有水之形）、火（酒有火一般的性格）、土（瓶身以喷涂工艺遮挡光线）等文化设计元素，强调“柔中带刚”的企业家生活方式。
枝己酱酒则取材于富春山居的酒庄，“枝己”与“知己”同音，传达了与知心朋友共饮的理念。外盒的形状源于酱酒大曲的形状，而瓶身上裂纹状的花纹则是富春江景轮廓的简写。
在瓶身上，二者瓶型相似，不过黄帝内经酒的瓶肩更圆润，枝己酱酒是更加棱角分明的“钝角肩”。
最具争议的是瓶颈与瓶盖部分的组合设计。这种瓶型可能在市面上已经有一些案例，但瓶颈与瓶盖的组合设计并不多见。
黄帝内经酒的瓶盖取材自镀金的良渚“玉琮”，而盖帽使用仿玉工艺，做出良渚“玉璧”的造型，配合瓶身的陶瓷釉色，突出酒品极致尊贵的特色。
尽管有着类似的瓶盖形态，枝己酱酒的瓶盖特征却出自酒曲的形状，仍然是对富春江景色及酱酒酒曲的演绎。
看上去相似的设计，品牌理念和来由却有明显区别。然而，黄帝内经酒诞生时间较早，已经取得了酒瓶的外观设计专利。
这是否意味着与其相似的枝己酱酒设计，可能存在“抄袭”或侵权呢？
2、专家看法
我们征求了嘉宾们的看法。
（1）凌云创意-邓雄波：被模仿是领先者的宿命
在酒类包装中，很多酒瓶看起来差不多，是因为大概率在最开始的时候，品牌方要求采用公模或已有瓶型的方式去做，这样能节约开模的时间和成本。当然，前提是所采用的容器造型本身属于未注册外观专利，而酒类产品一般外观专利，不仅仅只有瓶身部分，还包括了瓶头/瓶盖部分。
像黄帝内经这款产品，其实盖子就属于专门精心设计，期间也经历过反复的测试与打磨，最终让酒瓶（瓶盖+瓶身）形成了自己品牌独有的记忆符号。
结果，在自身参与了一项设计赛事后发现，模仿自己的产品还能获奖，而自己只能名落孙山时，自然会发出自己的质疑声。
在酒包装的领域，各个品牌似乎更关注瓶子本身，白酒尤为凸显。我们不难发现，在生活中，不论是广告，还是使用的场景下，酒瓶比酒盒的出镜率高很多，并且还有一定概率会让酒瓶长时间地存在饭桌或者是酒柜中。我们经常可以通过一个酒瓶轮廓就认出一个品牌，比如茅台、五粮液、洋河等。就酒水领域，容器的头、颈、肩、胸、身、底、尾，都有门道。
作为设计师，在这样的讨论中，我还是不用“抄袭”这样的字眼了，毕竟这个字眼涉及法律评判，我无法这么用词用语。所以我还是更多说“模仿”或“借鉴”。
其实，被模仿与被借鉴是领先者的宿命。一个品牌的实力体现在许多方面，铺货量、渠道建设、广告投入、产品研发等等，设计只是其中一环。而在一些商业竞争中，经常也会出现模仿者、借鉴者成为领先者，并且在某些领域形成统治地位的情况。
（2）林韶斌品牌设计 - 林韶斌：瓶型相似，但平面设计很不同
两个品牌阐述了很多品牌文化和外包装的内容。
二者的平面设计元素、文化等方面是不太相似的，但是如果粗略去看瓶型，可能会误会两个作品是不是出自同一个模，会比较相似。当然，一些细节的尺寸可能做了调整。
（3）热浪设计创新 - 邱潇潇：抄袭无法超越原创，但借鉴可能超越前者
热浪早先做了很多工业产品的设计，取得过外观专利、实用专利，还有技术研发的发明专利。每次做出新的产品或包装设计后，经常会发现在市面上有一些类似的产品出现。
前几年，我们做了一款“空刻”意大利面，包装用了长方体盒子，把意面袋、调料都放在里面。第二年，我们参加中食展，就发现了十几二十个跟我们长得差不多的意面产品。
对很多品牌方和设计师来说，花了很大的精力设计了一款产品，然后发现有一些产品特别像，会觉得我是不是被抄了，别人是不是坐享其成。
但其实，就像刚才雄波说的，你要成为一个行业的引领者，一定会有人来借鉴或模仿，这是领先者的宿命。
回到这两件作品，整体和盖子给人的感觉可能有近似；但是，两个产品又有不同的故事，不同的卖点，所以在视觉上完全不同。
除了抄袭和借鉴之外，首先有一种可能，就是创意撞车。压根完全不在同一个空间的两个人，可能想到了同一个创意，然后做出来了，这有没有概率？是有的。
那么如果不是撞车，要怎么区分是抄袭还是借鉴？
抄袭，是简单粗暴的直接拿过来用。
而借鉴，首先是达成了一种认同。有人做了这个，我觉得我很认同，很喜欢，很有价值，所以我也想借鉴这个点，但它不是作品的全部，我有自己的创作空间，然后找到一些更好的契合点，进一步去发展，做出自己的特色。
抄袭无法超越原创，但借鉴有可能超越前者。反过来说，在发现有与自己类似的作品时，可能其中有一款在某些处理和设计上比我原创做得还好，我也可以反思一下，其实我自己还有更大的空间可以进步。
（4）君合律师事务所 - 孙涛：重点在于，近似部分是否有权利受法律保护
作为一个法律人，或者说作为一个知识产权律师，我们碰到这种问题，跟各位设计师的思考方式与视角可能有所不同。
大家第一反应可能会想，这是不是抄袭或模仿？作为知识产权律师，我们首先想的是，这中间有没有侵权？
法律的保护，主要是围绕权利来展开。
具体来说，当碰到产品的外观可能有潜在纠纷的时候，我们会考虑这么几个问题：
第一，一方有什么样的权利受到法律保护？
第二，权利的所有者是谁？
第三，另一方的行为是不是构成对权利的侵犯？
最后，如果侵权了，要承担什么样的法律责任？
具体放到这个案例中，我个人认为，两个瓶子确实在瓶型上有近似的地方，这一点毋庸讳言。但是在瓶型之外，包括标贴、装饰图案等等，差别还是蛮大的。
在这个情况下，我们要考虑的，就是在近似的这个瓶型部分，黄帝内经酒在瓶型上是不是享有什么法律下的权利。枝己使用类似的瓶型，是否可能会侵犯这些权利。
当然，从来没有任何一个案子，法官可以仅仅凭这两个瓶子的图片，就能做出是不是侵权的判断。甚至对他们是否享有相关权利的判断，都需要结合更多的证据。所以，今天我暂时无法就这个问题发表倾向性意见。
二、品牌如何依法保护自己的包装设计？
食品饮料品牌在保护自己的独创包装设计时，最常申请的是“外观设计专利”。在上述争议中，酒重天持有的也是黄帝内经酒的外观设计专利。然而，是不是有了这个专利，原创者就可以高枕无忧了呢？
在某些情况下，外观设计专利的保护是否可能会失效？
作为代替，登记著作权或者申请商标可以吗？
孙涛律师是知识产权领域的专家，去年君合协助费列罗集团取得知名商品“健达奇趣蛋”的立体商标案件，就是由孙涛律师主办。在本次沙龙中，他为我们做了详尽的解答。
1、申请外观设计专利，可以对包装设计起到怎样的保护？
外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案的结合，所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。
可见，外观设计专利首先适用于工业生产的产品，其次要有一定美感和新颖性。但与实用新型或发明专利不同的是，外观设计专利只针对产品外表，而不包括技术方案。如果是为了保护包装结构上的创新，则可能更加适合申请实用新型专利。
比如，对于蓝色烟囱意面产品，热浪设计创新不仅申请了它的外观设计专利以保护产品外观，也为其独特的三角柱包装盒申请了实用新型专利，以保护包装结构的独创性。
在注册外观设计专利的时候，必须同时说明产品及适用范围。如果在跟所提交的产品相同或者相近似的种类上，有第三方使用了跟已授权的外观设计相同或近似的外观设计，就构成侵权。
比如，黄帝内经酒注册的外观设计专利中，具体说明了产品是“黄帝内经酒的酒瓶”，而用途是“盛装酒的容器”。所以，它保护的范围就只在“酒容器”这个品类及近似品类。
2、法院如何判断两个产品外观是否近似？
那假如是在相同或相似的品类，要如何判断是否构成相同或近似？
法院一般遵循一个公认的判断方法：一般消费者在看到这个产品的时候，会怎么去观察这个产品。
比如说，黄帝内经酒这个瓶子，一般出现在什么场景，是放在桌子上还是放在酒架上，消费者观察的时候细不细，是大概那么一看，还是细细地去看，这些可能都会影响消费者观察的水平和结果。
在此基础上，一般要进行整体视觉效果的比对，结合授权公告中的六面视图，考虑形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容来进行判断。
黄帝内经酒的外观设计专利，在设计要点中已经注明，是“形状、图案及其结合”。
因此，这一专利也是一个整体，不光包括它的瓶身，也有上面的标贴、图案等。在进行比对的时候，这些要素都会纳入考量。
当然，并不是说必须所有细节都一样才构成侵权，而是从消费者视角进行整体效果的比对。如果一般消费者认为这两者近似，那么就可能构成侵权。
3、如果构成近似，一定会判侵权吗？
但是，如果真正走到诉讼程序，又会出现很多变数。
外观设计专利在授权时，通过初步审查即可授权，不会进行实质审查。这意味着，如认为不符合法律规定，任何人和单位均可依专利无效程序，请求国家知识产权局专利局宣告该专利权无效。[3]
假设A对B提起诉讼，在打官司的过程中，双方都会出示很多证据。
但是，如果B拿出一个与A比较类似的产品C，而产品C出现的时间比A和B的产品都早，从而破坏了A的外观设计专利的新颖性，就可以向专利局提出申请宣告A的专利权无效。在这种情况下，如果A的专利权最终被宣告无效，侵权自然就不能成立了。
4、什么时候可以考虑著作权或立体商标？
产品的外观还有可能受到著作权法保护，或者通过注册立体商标获得商标权保护。
著作权，也就是我们的常说的版权。
在什么情形下，包装设计可以获得著作权保护呢？
当产品的设计美感达到美术作品的保护标准，在设计完成后就可以获得著作权的保护。需要强调的是，著作权是创作完成后自动产生的，著作权登记更多地是起到一个证据的效力。
立体商标，则可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。
举个例子，可口可乐的瓶型和费列罗FERRERO ROCHER巧克力的金球以及部分外包装，都已经注册了立体商标。
立体商标受到《商标法》的保护，独占性更为明显。
比如，可口可乐的瓶型就只有可口可乐可以使用，别的饮料品牌使用便可能构成侵权，这也让可口可乐这一品牌变得更加独特。
比起外观设计专利，商标需要通过实质审查，权利相对更为稳定，一旦获取就很难被撤销，但注册难度更大，申请周期也更长。毕竟，假设某个饮料品牌成功注册了某种瓶型作为立体商标，那么其他饮料品牌都将无法使用这种瓶型。
实践中，商标局通常会认为产品的外观不具有使得相关公众可以识别来源的功能，因而缺乏“显著性”，从而拒绝给与注册。但如果产品外观经过长期的使用，相关的公众已经能够识别，例如可口可乐的瓶子，无论标签长什么样，消费者都知道这是可口可乐，已经把外观跟这个特定产品联系在一起，这才有可能被核准注册为立体商标。
三、如何让原创的价值最大化？
不难发现，原创者如果要合法保护自己的权利，首先需要能够留证——证明自己是原创。
那么，如何有效留证？孙涛律师给我们提供了一种方法。
1、君合律师事务所-孙涛：活用“时间戳”，为原创留证据
包装设计的合法权利，有些是需要主动去申请获取的，比如外观设计专利、立体商标等；有些是自动获得的，比如著作权。
外观设计专利，要求在申请日之前没有公开使用或公开发表过，也包括权利人自己的公开使用和发表。所以，一定要先提交专利申请，再去发表和公开，否则你的外观设计专利就很有可能被自己公开发表的行为给“废掉”了。
而著作权，虽然是创作完成时自动获得，却往往需要证据来证明创作完成时间。
那有人就会问了，申请专利也要花时间，怎么在第一时间证明我创作完成了？
除了申请官方的著作权登记外，现在的互联网技术发展也给我们提供了其他相对花费时间更短、费用更低的可选择的途径，叫做“时间戳”取证。
具体而言，在设计完作品后，可以把设计文稿等通过目前具有比较强公信力的时间戳取证平台例如TSA、公证云等进行证据固定，费用只需要几十元钱，就能固定下这个证据：在某年某月某日，我设计出来了这个作品。
此外，品牌方在应用《反不正当竞争法》对自己有一定影响的产品包装装潢进行保护的时候，也需要证明自己在先拥有知名度，比如在什么时候，做了哪些广告和宣传。
保管好相关证据，一旦发生纠纷，就可以拿出这些证据来保护自己的权利。
不过，诉讼维权对很多初创企业来说，意味着极大的时间和费用负担。在对抄袭者“七彩之谜”的侵权起诉上，成立刚满7年的咖啡品牌三顿半就花费了近2年的时间。
与此案例不同的是，在食品饮料行业，大多数时候的包装同质化并没有类似到如此地步，是“神似而形不似”。根据一般消费者是否会“混淆”两个产品的原则去判断，法律上很难说最终是否会判定侵权。
在“借鉴”无法避免的情况下，原创者又要何去何从？身经百战的设计大咖们给了我们一些建议。
2、凌云创意-邓雄波：设计只是武器，品牌自己要跑得更快
我们常说设计公司不要“贪天之功”。什么意思呢？一个产品卖火了，设计公司不能说全是自己的功劳——要不然，设计公司自己为什么不去做产品？
设计的作用，是“造武器”，很好的武器能让品牌在战场上的存活率和胜率提高；但是品牌的业绩如何，并不单靠这一把武器，还有品牌运营、卖货等要素，最终的成绩是综合能力的体现。
作为领先者，被模仿是宿命，所以自己才要跑得更快。领先者的发展速度要比模仿者更快，做到长期与模仿者们保持一个距离。被模仿并不是一件单纯的坏事，在时间长了以后，你可能会发现，模仿的这些追随者，甚至都被转化为了领先品牌影响力的一部分。
3、林韶斌品牌设计 - 林韶斌：酒香也怕巷子深，创意要让人知道
我们设计了一个好的创意，会想办法去增加它的曝光率，加深大家的印象，让大家认识这个风格。就算后来有人跟随，大家也会默认原创是谁。
对设计师来说，携作品参加比赛或者投稿年鉴，都是自我保护的方式。我们曾经打一个官司，别人直接挪用了我们的设计，甚至注册了，但我们之前参加比赛的时间比他们早了五六年，有了这个时间证据，最后也打赢了。
所以，有创意也要让别人知道，建立起自己的影响力，也是保护自己的方式。
4、热浪设计创新 - 邱潇潇：设计商业价值最大化，整合是关键
品牌保护知识产权，也是修护城河的一部分。但是，除了设计创意本身的价值以外，通过设计，让消费者觉得好看、喜欢、好用，这是知识产权以外的部分，也可能才是品牌提供的商业价值的部分。商业价值的实现，需要联动品牌和产品的要素，包括战略、营销、传播，融合在一起，就像集团军一样，才能放大处于C位的设计的作用。
要让设计的商业价值最大化，这种整合的力量很关键；其实，它也是对设计本身的保护。你会发现，只抄一个点很简单，但现在变成了很多个点的组合，要把这些点全都抄过来，就很难了。
四、结语
近年来，企业的知识产权保护意识越来越强。2021年，我国发明专利申请量为158.6万件，实用新型专利申请量为285.2万件，外观设计专利申请量为80.6万件。或许由于曾经不够重视而饱受商标被“抢注”的烦恼，企业的商标注册申请量更高，在2021年达到了945.1万件。[5]
学会保护自己的知识产权，是食品饮料品牌发展的必经之路。跨国集团，如可口可乐、费列罗等，对品牌资产无比重视，早早开始拿起法律武器维权。毕竟，到了需要维权的时候再回头找证据，往往为时已晚。
修建品牌护城河，一“砖”一“瓦”都不可忽视。在被粗暴抄袭时积极维权，在遇到“借鉴”时大步创新，“两条腿走路”的品牌，才能长期搭建起攻难守易的品牌资产城墙。
参考来源：
[1]《燕京啤酒“抄作业”被判赔50万，泰山啤酒：感到欣慰》，2021年01月22日，山东商报
[2]Mint，《三顿半胜诉抄袭者！原创者的春天，来了吗？》，2022年10月13日，FBIF食品饮料创新
[3]何金花，何晶晶，上海锦天城（合肥）律师事务所，《从一起实用新型侵权案件看专利无效策略的有效应用》，2020年1月5日，IPRdaily中文网
[4]《可信时间戳电子证据取证与证据使用操作指引》V2.0，2021年5月11日，联合信任时间戳服务中心
[5]《国家知识产权局2021年度报告》，2022年6月1日，国家知识产权局
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