所评图书：

书名：《财产故事》

作者：（美）斯图尔特·班纳

译者：陈贤凯、许可

出版社：中国政法大学出版社

出版日期：2018年2月

 

20世纪以前，在美国等国家，就已经出现了商家用明星、名人给商品冠名，以及使用名人肖像印制包装和广告的现象。但与而今不同的是，明星、名人却不能从这样的商业行为中获得好处。

而到了20世纪，影视明星、体育明星、政界名流甚至著名的科学家，以及他们（她们）的亲属，都可以从销售其姓名和肖像获得收益。20世纪最著名的物理学家阿尔伯特·爱因斯坦逝世50年后，“幼儿爱因斯坦”之类的商品可以为他的家属带来约两千万美元的收入。而在最近十多年来，名人代言所创造的财产价值更是不断增长。

名人代言，明星姓名及肖像是什么时候被赋予财产价值的？或者说，名气本身何时被纳入了财产权？美国著名法律史学家、加州大学洛杉矶分校法学院诺曼·艾布拉姆斯法学教授斯图尔特·班纳在其所著的《财产故事》一书中回溯了这段耐人寻味的的历史。

名气被纳入财产权范畴，受到法律保护，未经许可盗用名义就意味着违法，对于今天的人们来说，这不过是法治常识，但在19世纪末期以前，却是不成立的。一个重要的转折过程出现在摄影技术的进步及其商业化，普通人也可以拍摄照片。斯图尔特·班纳指出，19世纪末，广泛传播的摄影技术开始破坏“名气意味着个人肖像的公共所有权”这一长期成立的预设。摄影师可以毫无顾忌的拍摄名人及一切可以被用来作为新闻主角的照片，然后刊载出来。

照片是否应赋予肖像主角以著作权？书中记述指出，在19世纪末期的美国，由于司法界、法学界对上述问题没有形成共同意见，所以分别出现了两种不同的判决结果。在此之后，商业广告的逐渐发达，名人鉴证广告变得更加有利可图，这使得美国专利机构和司法界相比之前，更多的将未经名人本人许可而进行（虚假的）名人鉴证广告认定为非法。

真正具有转折性意义的案件发生在20世纪初。罗切斯特县的一位少女拍摄了自己的肖像照后，邻县一家磨坊将她的照片刊载了广告上，对于前者造成了严重侵扰。案件引发全美关注，初审法院支持了这位少女对磨坊的起诉，但判决在1902年被纽约上诉法院推翻——纽约上诉法院的判决引发了剧烈的舆论争议。具有讽刺意味的是，首席法官阿尔顿·帕克两年后辞职，作为民主党候选人竞选美国总统。竞选中，帕克拒绝摄影师对他的偷拍。帕克认为自己拥有隐私权，之前案件中的受害少女为此予以了愤怒控诉，认为这不过是“只许州官放火，不许百姓点灯”。最终，美国纽约制定了肖像主角拥有著作权的成文法，到了1909年，这方面的法律原则获得了美国最高法院的支持。

当然，名人以名气变现，选择鉴证广告方式获利，也因此带来了一个伦理争议，即名人如果没有使用过某项产品，却仍然代言鉴证广告，这是否属于欺诈？《财产故事》书中回顾谈到，在20世纪20-30年代的美国，这项议题同样引发了激烈争议。而后，在20世纪70年代，美国的法院开始支持名人的遗孀及其他在世亲属，享有已故名人姓名与肖像权利。这意味着个人身份被更加充分的定义为一项完整的财产权。

有恒产者有恒心，财产让人孜孜以求。我们真的熟悉和理解财产、财产权等名词吗？《财产故事》是本可读性很强的经济史、法律史普及读本。在这本书中，斯图尔纳·班纳将财产、财产权在过去200多年内的演化过程，进行了清晰的梳理。书作者指出，财产、财产权被界定扩大，使得法律对于财产权的保护被更加充分的覆盖在市场经济所创造出的各项成果之上，有效避免了财产权人的各项合法权利遭到公权力或其他组织、个人的非法侵犯。“我们关于财产的观念总是充满争议的，并且总是处于流变之中的。财产权作为一项人类制度，是为了服务广泛的目的而存在的”，因时而变。

《财产故事》全书开篇指出，在美国开国之初，财产权的概念因袭了英国不动产法，但逐渐废除了英国法律人所熟悉的许多无形财产形式（如什一税、尊贵头衔等），也不允许像英国那样将公职作为财产。南北战争后，奴隶制被废除，人本身不能再作为依附于他人的财产，随之消亡的还包括长子继承权等财产权形式，这对于造就一个相对更加平等的社会具有重要意义。

19世纪前期和中期，知识产权被美国立法机构和司法界接纳，进入了财产权体系。特别是当这一财产权的范围被延及外国人，被证明可以很好的激励（欧洲及其他大洲的）科学、艺术、文学成果流入美国。而在19世纪中后期，商标被非常清晰的列入知识产权，受到法律的保护。进入20世纪，商业秘密已被美国司法界公认是财产权人重要的财产。

书中也指出，无论是19世纪，还是20世纪及以后，财产权在司法实践中仍被视为可能影响公共利益的一项权利。一些具体案件中，如果法院认定政府规制财产的行动，旨在保障公共利益，而且尽管会让特定的财产权人利益受损，但因此带来的规制行动可以让利益受损者在内的大众受益，这样的行动也得到了法院的支持。正是因为这方面的司法实践，使得财产权概念在不断扩展其边界的过程中，被牢牢锁定在服从公共利益的“权力束”之中，所以才会使得19世纪末至20世纪初的进步主义改革，以及20世纪30年代的罗斯福新政具备了推行的可能性。

有趣的是，尽管美国开国以后，新闻媒体获得了相比欧洲国家更大的报道空间，法律保障地位更高，但那时的媒体报道，其实都是在“你抄我的，我抄你的”。新闻在那时被认为是公共产品，没有财产权。这很大程度上危害了美国新闻业的成长发展，特别是19世纪随着全球化体系的初步建构，各大国都兴起了通讯社，涌现出一些具有影响力的报纸媒体，新闻没有著作权就使得新闻报道的生产，很难通过发行和广告等方式获得经济上的回报。有价值的新闻生产，会因为新闻缺乏著作权而变得难以为继。这种现象一直持续到股票自动收报机的发明和推广，该设备使得快速传递股市信息成为可能，但也会让投入了较大新闻采编成本的通讯社和报社陷入更大的亏损。这种情况下，美国的法院开始将信息视为财产，通过赋予其财产权保护，来确保新闻生产变得可持续。由此带来的立法和司法调整，产生了积极效应，不仅推动了美国的新闻媒体加速发展，在全球范围内具备了很强的竞争力，而且也带动了美国的资本市场趋向健康的方向发展。

《财产故事》书中还一一叙述了音乐复制品（唱片、通过电台等媒体播映的音乐）、共有公寓、收音机调频波段等实体或虚拟物品，是如何在不同的利益群体的激辩下，经过大量个案探索，以恰当方式被涵盖进入了财产权，财产权人的权利因而受到法律保护，并因此带动相关产业加速发展的历程。从这些过程、历程，我们可以发现，技术进步、商业发展、社会变迁都会改变财产权的边界，如果财产权的调整陷入之后，实际上就意味着技术、商业、社会发展的利益分配机制出现了某种偏差。比如，如果音乐不被视为财产权的载体，任何个人和组织都可以任意生产、复制和传播音乐作品，必然会在互联网时代之前就促成音乐工业的提前死亡。

书作者在全书尾声部分探讨指出，互联网时代的到来，对于既有的财产权体系提出了强烈挑战，比如前面说到的知识产权，最近二十多年来就一直被指责过于呆板，被认为保护期过长且保护形势僵化，并不利于推动创新。事实上，互联网时代的财产权危机，从根本上来说源自财产权的概念与新时代出现了难以匹配的问题：“财产权需要有稳定的所有权客体，因此无法与电子形式的信息流动性相匹配”。