单位｜恒都律师事务所 知识产权事业部

作者｜技术合同纠纷专业组 刘梦菲

编者｜恒都微信运营团队

一、引言

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发是对未知科学技术领域的探索活动，客观上存在开发失败的可能性，即：在研究开发的过程中，尽管当事人一方或多方已尽了最大努力，但受当时的认识水平或技术条件等原因所限，出现难以逾越的障碍，致使合同约定的预期目的无法全部实现。这种情况并非合同违约，而属于技术开发存在的风险。

技术开发中的风险应如何承担呢？根据合同法第61条、第338条的相关规定，技术开发的风险责任由当事人事先约定或协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定，则由当事人合理分担。

但如何分担可称为合理分担呢？以下通过案例来解释。

二、案例

在湖南地源精细化工有限公司（以下简称D公司）与兰州理工大学（以下简称L大学）的技术开发合同纠纷案中，最高人民法院作出的（2012）民二终字第43号判决书、（2015）民申字第1706号裁定书，对于技术开发的风险分担给出了很好的范例。

2004-2007年，D公司与L大学签订了一系列技术开发合同，约定：D公司委托L大学进行技术开发，目标是得出一种以红薯淀粉为原料制备APG（一种表面活性剂）的生产工艺，生产出的APG产品质量指标需符合国家标准。在实际工作的推进过程中，完成了初步的工艺开发，双方共同完成的研究报告通过了湖南省科技厅组织的专家鉴定，L大学送检的产品样品检测合格。

随后，L大学（甲方）与D公司（乙方）于2010年又签订了一份《投资协议书》，约定甲方向乙方投资，以支持乙方进一步研究开发，从而将APG生产工艺产业化。该协议第1条对此前的技术开发合同进行了清算，约定：此前签订的一系列技术开发合同，已经履行部分双方确认履行的效力，尚未履行部分不再履行。双方就上述合同不存在任何争议及法律纠纷，今后亦不得依据上述合同以任何方式主张任何权利。

然而，此后D公司未能成功实现APG生产的产业化，大量前期投入付诸东流。D公司认为L大学在签订《投资协议书》前提供的工艺系虚假工艺，送检的报告亦有虚假成分，导致该协议显失公平，因此向甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃省高院）提起诉讼，请求撤销《投资协议书》，要求L大学赔偿经济损失两千余万元。甘肃省高院一审判决认为D公司没有充分的证据证明L大学在签订《投资协议书》时存在欺骗、乘人之危的行为，驳回了D公司的诉讼请求。

D公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高院经审理后认为，1)虽然L大学对技术有夸大宣传之嫌，但并不构成颠倒黑白、蓄意欺骗，APG技术开发的失败属于风险。2)由双方的技术开发合同的条款可见，双方对技术开发风险责任有所预期，但对责任分担约定不明，依法应合理分担。

虽然双方此后在《投资协议书》中协议终结了技术开发合同并明确了各自的责任，但该协议第1条“双方就上述合同不存在任何争议及法律纠纷，今后亦不得依据上述合同以任何方式主张任何权利”的约定，实际上排除了风险分担原则的适用，将原本应由合同双方共同承担的技术开发风险变相转嫁为委托方D公司的单方责任。L大学在技术研发初期过分美化前景、在技术开发过程中疏于提醒和防范，在最终技术研发失败的情形下亦未承担风险责任，实质上造成了双方间权利义务的失衡。因此，最高院判决：撤销《投资协议书》第1条，L大学赔偿D公司损失148万余元。

最高院二审判决下发后，D公司因赔偿数额等问题不服二审判决，申请再审，被最高院裁定驳回。

三、分析和评述

1. 技术开发合同各方需要充分认识到，技术开发是对未知领域的探索，存在客观风险。如果技术开发受托方在履约过程中付出了智力劳动，尽了努力却未能成功，则此情况属于需各方负担的风险。若委托方无法充分举证证明受托方履约过程中存在过错，而仅因最终未能实现技术开发目的就主张受托方违约，则难以获得法院支持，如上述案例所例示。

2. 依据契约自由原则，对于技术开发合同的风险负担，当事人可自行协议处分。然而技术开发常常难度较大，对实际工作推进过程中的走向、结果难以预期，因此事前的风险负担约定通常较为笼统。因此，根据实际工作的进展及时进行补充协议，不失为可取的方法。

3. 技术开发的风险发生时，常有当事人之间事前协议、补充协议均不甚明确的情形，此时需根据公平原则，对风险承担进行合理分配。技术开发合同的当事各方之间常存在信息不对等的现象，即进行实际研发工作的一方对研发的过程走向有更清晰的了解，预见风险的可能性更大，因而也需承担相应的注意和提示义务，详见下述。

4. 合同法第338条第2款规定，“当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任”，可见当事人在履行技术开发合同的过程中应依据诚实信用原则相互协调配合，需要尽到合理的注意和提示义务。

在上述案例中，L大学缺乏严谨的科研态度，片面强调项目的经济效益，而未对科研风险进行合理说明和必要警示，对损失的形成和扩大负有一定的责任。而根据双方签订的《投资协议书》，L大学并没有承担风险责任，实质上造成了双方间权利义务的失衡，显失公平。这正是最高院二审改判的主要原因。

由此可见，技术开发活动中的风险分担，应根据合作的性质、各方履行合同的过程是否存在瑕疵、各方对于风险的预见程度等因素，合理地进行分配。为了规避自身风险而过分加重他方风险责任，属于滥用契约自由的行为，可请求法院予以适当干预。