作者：黄晓蕾

不久前，一款“养蛙”游戏成为爆款，一时间刷爆朋友圈。这款不氪金的佛系游戏引起了人们的热议，脑补的小故事，漫画也频频出现在网络上，由于这款游戏并没有在中国发行，于是有很多冒名的“汉化版”趁虚而入，挤占市场，更有甚者，推出了名为旅行青蛙，实为跳一跳的游戏，有的侵权游戏还需付费或暗藏病毒，不少玩家因此中招。

网络游戏被“山寨”似乎已经成为了人们司空见惯的常态，在手机游戏领域更是如此，由于智能手机的普及，手游同质化发展趋势明显[1]，而网络游戏和网络游戏之间，有的玩法相同，有的元素相同，有的场景相同，那么，要以怎样的标准来衡量是否侵权呢？

一、网络游戏作为著作权法保护客体的特殊性

与文字作品、美术作品、影视作品等不同，网络游戏更像是一个包罗万象的结合体，网络游戏里面的人物形象、场景设计、背景音乐、游戏情节都有可能构成著作权法的保护客体，不能把网络游戏视为其中的任何一种单一的作品种类进行保护，但在我国现行的著作权法上，也没有规定与之相对应的概念，在实践中，一般有以下三种保护模式：1.作为计算机软件作品进行保护，这种保护模式基于手机游戏的开发、制作依赖于计算机代码，运行也离不开计算机程序；2.将网络游戏拆分为不同的作品类型进行保护；3.将网络游戏作为视听作品进行保护。[2]

就第一种模式来说，虽然网络游戏与计算机程序密不可分，但从技术上看，侵权者完全可以通过编写新的程序代码来创造与他人的游戏产品相同的游戏，此时，再以计算机程序代码进行比对的方式来判断是否侵权就显得很不合理了。第二种模式考虑到了网络游戏是一种结合体的实际，为网络游戏提供的保护应该是更为全面并有效的；第三种模式关注到网络游戏中的连续性画面与视听作品的相通之处，但与第一种模式相同，按照第三种模式容易忽视掉一些本可单独构成作品的元素的保护。

二、网络游戏侵权的判断标准

如前所述，网络游戏作为著作权保护的客体方面具有一定的特殊性，基于这样的特殊性，在实践中是如何判断侵权的呢？

首先，需要明确网络游戏中的哪些元素可构成著作权法的保护对象，这就涉及到“思想与表达二分法”的适用，需要判断网络游戏中哪些属于思想，哪些属于表达。一般来说，网络游戏中的原创游戏情节、游戏背景音乐、游戏人物造型、属于平面造型艺术的游戏界面、游戏场景只要满足条件，判定为属于著作权法上的表达是比较明确的，但仍要考虑到是否具有功能性或是否属于共有领域等因素，再进一步判断是否存在侵权的问题。而游戏名称、游戏要素名称一般是通过《商标法》或《反不正当竞争法》来保护。对于游戏规则是属于思想还是表达，实践中的争议较大，游戏规则通常需要耗费大量的时间精力设计，是开发者创造力的集中体现，但仍属于思想的范畴，因此，不受著作权法的保护。在炉石传说案中，法院就认为游戏卡牌与套牌的组合为思想，拒绝基于著作权法的保护。“从科技进步、产业发展角度看，同一题材或玩法的游戏开发者并不能当然阻止其他开发者就相同题材或玩法开发其他游戏，否则将会出现某一题材、规则或玩法仅有一款游戏的情况，不仅使玩家审美疲劳，也不利于游戏的开发更新、游戏产业的健康发展。”[3]

其次，就侵权的认定标准上，一般采用“接触+实质性相似”的标准，以这个标准来衡量侵权作品的独创性。其要点是“（1）两件作品或技术经鉴定构成实质性相似，即创造在后的作品或技术与创造在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。（2）被控侵权作品或技术的行为人接触了享有知识产权的在先作品或技术。”[4] 具体到实质性相似而言，一般采取“抽象观察法”和“整体观察法”来进行分析，整体观察法是通过普通观察者对作品整体的内在感受来确定在后作品是否利用了在先作品的核心和精华，“抽象观察法”是指在判断实质性相似时，排除作品中属于“思想”的部分与两作品中相同但属于公共领域的部分过滤，再对剩下的部分进行对比。

可见，对于网络游戏的侵权判断，还存在着很多尚待明确的理论与裁判规则，要考虑到网络游戏的类型、表现的方式是否有限以及不同作品类型的特点进行综合的分析。

参考文献：

1.北京市海淀区人民法院课题组,《海淀法院有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告(上)》,2016.6.25https://mp.weixin.qq.com/s/jAd-I-QkqOgkUOz2_nNWBg

2.金方斐.论网络游戏著作权的保护模式及其侵权判定标准[J].中财法律评论,2017,9(00):345-368.

3.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学,2015(08):63-72.

4.牟其飞. 山寨游戏的知识产权法律规制研究[D].华南理工大学,2015

5.许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断——以历史剧本类文字作品为视角[J].知识产权,2012(02):28-34.

6.梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家,2015(06):37-50+174.